Kayyım atamasını yasallaştıran 674. KHK'nin Anayasa ve uluslararası sözleşmelere göre değerlendirilmesi

Mustafa YILDIZ*

1 Eylül 2016 gün ve 29818 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve Anayasanın 121'inci maddesi ve 2935 sayılı OHAL Kanununun 4. maddesi kapsamında çıkarılan 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 38. maddesindeki düzenleme dayanak yapılarak, belediyelerimize kayyım atanmıştır. Çıkarılan KHK'nin daha sonra TBMM de yapılan görüşmeler sonucunda 5393 Sayılı Belediye Kanununun 45. maddesine ek fıkra olarak eklenmesi kabul edilmiştir. (Ek fıkra: 15/8/2016-KHK-674/38 md.; Aynen Kabul: 10/11/2016-6758/34 md.) 

5393 Sayılı Belediye Kanunun 45. maddesinde değişiklik yapan, 6758 sayılı OHAL Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 34. maddesinin (Tasarının 38. maddesi yasallaşan metnin 34. maddesine karşılık geliyor) gerekçede madde 38 ile, terör bağlantısı nedeniyle görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan belediye başkanlarının ve meclis üyelerinin yerine il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğerlerinde vali tarafından seçilme yeterliğine sahip kişiler arasından atama yapılabilmesine ilişkin hususlar düzenlenmektedir. Daha sonra 5393 sayılı Belediye Kanununa eklenen ek fıkra da; (Ek fıkra: 15/8/2016-KHK-674/38 md; Aynen Kabul: 10/11/2016-6758/34 md.) Ancak, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46 ncı maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir. Görevlendirilecek kişinin seçilme yeterliğine sahip olması şarttır. Görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan belediye meclisi üyesinin istifa etmesi halinde de bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde bütçe ve muhasebe iş ve işlemleri valilik onayı ile defterdarlığa veya mal müdürlüğüne gördürülebilir. Bu belediyelerde belediye meclisi, başkanın çağrısı olmadıkça toplanamaz. Meclisin, encümenin ve komisyonların görev ve yetkileri 31 inci maddede belirtilen encümen üyeleri tarafından yürütülür. Demektedir.

Kayyım atamasını düzenleyen 674 sayılı KHK nın 38. maddesindeki düzenlemenin 1982 Anayasası'na aykırılığına baktığımızda;

674 Sayıl KHK'nin 38. maddesindeki düzenleme ile kişilerin temel hak özgürlüklerine müdahale edecek şekilde kalıcı işlemler yapmıştır. Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna, olağanüstü hal süresini aşan, kalıcı nitelikte ve temel hak ve özgürlüklere müdahale yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, yargı organlarına ve idareye tanınan yetkilerin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yok hükmündedir.

Bütün demokratik ülkelerde OHAL uygulamaları geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, OHAL uygulamalarının yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan bir rejim olmamasıdır. OHAL uygulaması devlete ve ulusa yönelik ciddi bir tehdidin veya tehlikenin hızlı bir şekilde bertaraf edilip, olağan hukuk sistemine dönülmesini sağlamak amacı ile yürütme organına hızlı ve süratli tedbirler alınması için temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Tabi bu müdahale yapılırken Anayasada çerçevesi ve sınırları çizilmiş sınırlar içersin de hareket etmeyi zorunlu kılmıştır. 

OHAL'in amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. "Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin içeriği ile bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. "

1982 Anayasası 121. maddesi olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vermiştir. Cumhurbaşkanının başkanlığındaki yürütme organına kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki KHK lardaki konu sınırlamasına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenleme yetkisi verilmiştir. Tabi bu yetkiyi Anayasa'nın 121/2. madde ile birlikte değerlendirildiğinde kanun hükmünde kararnameler ile yalnızca OHAL in konusu, kapsamı ve süresi ile sınırlı önlemler alınabilir. Bunu aşan düzenleme yapılamaz. OHAL dönemini aşan düzenlemeler yapılırsa bu anayasaya aykırıdır. 

Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylememek gerekir.

Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanunu'nda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre "119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, OHAL'in gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir". Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, "Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durduran düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’ları ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’sı ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’sı ile ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’ları ile temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasa’nın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’ları ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991).

Anayasanın 127. maddesine istinaden İçişleri Bakanlığı, haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan belediye başkanı, görevden uzaklaştırabilir. Bu anayasanın verdiği bir yetkidir. Böyle bir durumda belediye meclisi, meclisten başkanın yerine vekalet edecek birini seçer. Anayasaya göre bir suç söz konusu olduğunda görevden uzaklaştırılan başkanın yerine, belediye meclisi geçici atamayı yapar. Belediye Başkanı mahkum olduğunda da Danıştay kararıyla görevden kesin olarak alınır. Görevden uzaklaştırılan belediye başkanı ile ilgili olarak 674 sayılı KHK ile yapılan kayyım atama düzenlemesi Anayasa'nın 127. maddesine de aykırıdır.

Yukarıdaki Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, OHAL döneminde, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması ve durdurulması Anayasa’nın 15. maddesine göre yapılabileceğini, ancak Anayasa'nın 15. maddesi bu konuda yürütmeye sınırsız bir yetki tanımamaktadır.15. madde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına üç ölçüt getirmektedir. 

Buna göre sınırlandırma: 

1. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalı, 
2. Durumun gerektirdiği ölçüde olmalı, 
3. Maddenin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmamalıdır.

Anayasa'nın 15. maddesi OHAL KHK'leri ile getirilen sınırlandırmaların, uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır.

Anayasa’nın 15. maddesinin birinci fıkrasına göre, olağanüstü yönetimlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilmesi, bunların uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması koşulu ile olanaklıdır. Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler içine, öncelikle uluslararası hukukun genel ilkeleri, sonra da ülkemizin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerinin girdiği kabul edilmektedir. 

Bu durumda da, OHAL süresi içinde getirilen sınırlandırmaların önce uluslararası hukukun genel’ ilkelerine, sonra da Türkiye Cumhuriyeti’'nin taraf olduğu sözleşmelere aykırı olmaması gerekir.

Görevden alınarak yerlerine kayyım atanan belediye başkanları hakkındaki uygulama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. fıkrasına aykırıdır. Dolayısıyla 1982 Anayasası'nın 15. maddesine de aykırıdır. AİHS'nin 6. maddesinin 2. fıkrası "Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır." İlkesi, 674 sayılı KHK ile değiştirilip, 5393 sayılı belediye kanununun 45. maddesine ek fıkra ile işlenen, "belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46 ncı maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir." Cümlesi ile belediye başkanın suçluluğu kanıtlanmadan, açılacak herhangi bir soruşturma ile İl Belediyelerine İçişleri Bakanı'nca, ilçe belediyelerine ise İlin Valisi tarafından, seçilme yeterliliğine sahip herhangi birini atayabilme kuralı getirilmiştir. 5393 sayılı kanunun 45. maddesinde belediye başkanının görevinin nasıl sona ereceği, bu konuda karar verici mercileri açıklamıştır. Yapılan bu düzenleme ile merkezi idarenin yürütme organı olan içişleri bakanlığı kendini yargının yerine koyarak, ben belediye başkanın görevden aldım yerine istediğim kişiyi görevlendirdim demektedir. Ancak unutulmamalıdır ki; Bir bireyin terör örgütüne üye olup olmadığına karar verme yetkisi yargısal bir yetkidir. İçişleri Bakanı, 674 sayılı KHK'deki düzenleme ile yetki gaspı yaparak kendini yargı organı yerine koyarak, seçimle gelmiş kişileri terör örgütü üyesi olduğuna hükmetmektedir. Ve seçilmiş belediye başkanını açığa almaktadır.

Bunu da Anayasa'nın 127. maddesi ve 5393 sayılı Kanun'un 47. maddesine göre yapmaktadır. Maddenin getirdiği en önemli kural, belediye başkanının işlediği suç görevi ile ilgili olmalıdır. Bu durumda kesin hükme kadar İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilir. Kayyım atanan belediye başkanları hakkında yapılan işlemlerin çoğunluğu göreviyle ilgili değildir. Yine % 70 in üzerinde halkın oyunu almış bir belediye başkanı ile ilgili olarak görevi ile ilgili bir suç unsuru olamadan görevden uzaklaştırılan belediye başkanları ile ilgili karar Anayasaya ve ülkemizin imzaladığı AİHS nin 6.maddesinin 2. fıkrasına aykırıdır. Tamamen keyfi bir uygulamadır.

Yerel Yönetimler Özerklik Şartı açısından baktığımızda;

674 sayılı KHK nın 48. maddesi ile yasallaştırılan bu uygulama, Türkiye Cumhuriyeti'nin 3/10/1992 tarih ve 21364 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın Özerk Yerel Yönetim Kavramı başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen ''yerel yönetim hakkının, doğrudan, eşit ve genel oya dayanan gizli seçim sistemine göre serbestçe seçilmiş üyelerden oluşan ve kendilerine karşı sorumlu yürütme organlarına sahip olabilen meclisler veya kurul toplantıları tarafından kullanılacaktır'' demektedir.

Özerklik Şartı'nın, Özerk Yerel Yönetimin Kapsamı başlığı altında ki, 4. maddenin 2. fıkrasında, Yerel Yönetimler, kanun tarafından belirlenen sınırlar içerisinde, yetki alanlarının dışında bırakılmış olmayan veya başka herhangi bir makamın görevlendirilmemiş olduğu tüm konularda faaliyette bulunmak açısından tam takdir hakkına sahip olacakları, kamu sorumlulukları genellikle ve tercihan vatandaşa en yakın olan makamlar tarafından kullanılacağı, Sorumluluğun bir başka makama verilmesinde, görevin kapsam ve niteliği ile yetkinlik ve ekonomi gerekleri göz önünde bulundurulacağı, Yerel makamlara verilen yetkiler normal olarak tam ve münhasırdır. Kanunda öngörülen durumların dışında, bu yetkiler öteki merkezi veya bölgesel makamlar tarafından zayıflatılamayacağı veya sınırlandırılamayacağı, yerel makamların merkezi veya bölgesel bir makam tarafından yetkilendirildiği durumlarda, bu yetkilerin yerel koşullarla uyumlu olarak kullanılabilmesinde yerel makamlara olanaklar ölçüsünde takdir hakkı tanınacağını belirtmektedir. 

674 sayılı KHK ile getirilen düzenleme şartı Türkiye'nin çekince koymadığı maddelerine aykırıdır. 

Kayyım atanan belediyelerin çoğunda, görevlendirilen başkan vekilleri, ya vali ya da kaymakamdır. Vali ve kaymakamların yasal statülerine baktığımızda, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 9. maddesi valinin, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütmenin başı olduğunu. Bu sıfatı ile vali İlin genel idaresinde Cumhurbaşkanı'na karşı sorumlu olduğunu, bakanlar valilere re’sen talimat verebilirler demektedir. Vali hem merkezi idarenin ildeki en üst yöneticisi görevini sürdürüken, aynı zamanda yerel yönetimin en üst Yöneticisi olarak görevini sürdürmektedir. Bu durum yerel yönetim hakkının, doğrudan, eşit ve genel oya dayanan gizli seçim sistemine göre serbestçe seçilmiş meclis üyesi olan yerel yöneticiler tarafından değil merkezi idarenin atama yolu ile görev yapan bir kamu görevlileri eliyle yürütülmesidir. Bu durumda da Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nda ki yerel yönetimlerin yetkilerini, bırakın sınırlandırmayı veya zayıflatmayı tamamen ortadan kaldırmıştır. Yerel makamlara olanaklar ölçüsünde takdir hakkı vermediği gibi, atanan kayyımlar yerel yönetimlerin seçilmiş ve halen görevde olan meclis üyelerini kapıdan içeri almamaktadır. 

Kayyım olarak atanan vali 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 9. maddesinin D fıkrası gereğince ilde bulunan askeri ve adli kurumlar dışında belediyeler dahil tüm kurumları denetleme yetkisine sahiptir. Vali valilik görevini yaparken, kendisinin kayyım olarak atandığı belediyeyi denetleyecek. Bu durumda da Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 8. maddesinin 1 ve 2. fıkrasında belirtilen, "Yerel makamların her türlü idari denetimi ancak kanunla veya anayasa ile belirlenmiş durumlarda ve yöntemlerle gerçekleştirilebilir. Yerel makamların faaliyetlerinin idari denetimi normal olarak sadece kanunla ve anayasal ilkelerle uygunluk sağlamak amacıyla yapılacaktır. Bununla beraber, üst makamlar yerel makamları yetkili kıldıkları işlerin gereğine göre yapılıp yapılmadığını idari denetimine tabi tutabileceklerdir." Bu iki paragrafa baktığımızda, öncelikle görevde yerel makam yok. Cumhurbaşkanı'nın ildeki temsilcisi, kayyım olarak atanmış, belediyede kendi yapmış olduğu işleri mi denetlettirecek? Belediye bütçesini denetleyecek olan Belediye Meclis üyeleri de 674 sayılı KHK ile getirilen düzenleme ile devre dışı bırakılmıştır. Bu durumda belediye kanununda belirtilen faaliyet raporunun onaylanmasına da gerek kalmamaktadır. Bu düzenlemeyle kayyım döneminin incelenmesi dahi ortadan kaldırılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunun da seçim ile gelmiş belediye başkanı her hangi bir şekilde görevinden ayrıldığı durumda, yeni başkanın nasıl seçileceğini belirlemiştir. OHAL KHK'si ile yapılan değişiklikte bu kuralda uygulanmamaktadır. Bu durum Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'na aykırıdır. 

674 sayılı KHK ile getirilen düzenleme Anayasa'nın 15-119-120-121 ve 122. maddelerine ve çekince konmadan onaylanan Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'na da aykırıdır. Yerel Yönetimler Özerklik Şartı, Anayasanın 90. maddesine göre kanun hükmündedir.

Sonuç olarak; OHAL uygulamaları belirli bir süreyle sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, OHAL in ilân edildiği ve devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kurallar olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız olduğu gibi,olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları ve geçerliklerini korumaları olanaksızdır.

Anayasa ve Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi OHAL KHK'leriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. 674 sayılı KHK ile bu yapılmıştır. Bu durumda, Anayasa’nın 6. maddesindeki "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemez ligi ilkesine, başlangıç kısmındaki "… Kuvvetler ayırımının, … belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu" temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. ( Anayasa Mahkemesinin sayılı kararı E. 1991/6, K.1991/20).

OHAL'in KHK’leri ile Anayasa'nın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. (Cem Eroğul, "Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması" Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, )

OHAL döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde kararnameleri TBMM'de yasa haline getiren 674 sayılı KHK'deki yerel yönetimler ile ilgili düzenleme Anayasa Mahkemesi'ne götürülmedi. Bu da başvuru yetkisine sahip olan iki partiden biri olan CHP'nin düzenlemeye bakış açısından kaynaklanmıştır. 

Kayyım atanan belediye başkanlarının idari yargıda açtıkları davaları avukatları ve HDP tarafından yakından izlenerek AYM'ye kadar götürülmeli. Oradan da AHİM'e götürülmeli. Çünkü şu an itibari ile düzenleme sürekli hale gelmiştir. Bir sonraki seçimde iktidarlar bu düzenlemeyi sonuna kadar kullanacaktır. O nedenle önümüzdeki seçimlere kadar ya AYM den ya da AHİM'den yapılan kayyım atamalarının hukuki olmadığına dair kararlar alınmalıdır. 

*Mardin Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter vekili, Teftiş Kurulu Başkanı