İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin nedeni (!)

Mert-Er Karagülle

18 Eylül 2022 Pazar günü İstanbul’da, "Büyük Aile Buluşması" adı altında bir yürüyüş gerçekleştirildi. LGBT+ bireyleri hedef alan yürüyüşün tanıtım videosu da RTÜK tarafından "kamu yararına yönelik spot film" olarak önerildi.

Cumhurbaşkanı’na sunulmak üzere "Aileni ve Neslini Koru; Sapkınlığa Dur De" başlıklı bir metne imza alınan ve benzer nitelikte sloganlar atılan ama "nefret söylemi içermediği" iddia edilen  gerici yürüyüşün gerekçesi, organizasyonu gerçekleştirenler tarafından şöyle açıklanmış: "Toplumsal cinsiyet ideolojisi, eşcinsel evlilikler ve evlat edinmelerin, LGBT dayatması ve sistematik küresel medya propagandasıyla yasallaştırılmasının önünün açılması, Türk-İslam aile değerlerini yok olma tehlikesiyle karşı karşıya bırakmaktadır."

Bu gerekçeyi okur okumaz aklıma İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararı geldi.

İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme işlemine baktığımızda, 3718 s. Cumhurbaşkanı Kararı’nda sadece "Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesine" ibaresinin yer aldığı, bu işlemin nesnel veya öznel bir nedeninden bahsedilmediği görülmektedir.

Ancak; kamuoyundan gelen ilk tepkiler akabinde, kararın ertesi günü 21 Mart 2021 tarihinde İletişim Başkanlığı bir açıklama yaparak tek cümlelik bir neden ileri sürdü: "İstanbul Sözleşmesi, Türkiye’nin toplumsal ve ailevi değerleriyle bağdaşmayan eşcinselliği normalleştirmeye çalışan bir kesim tarafından manipüle edilmiştir."

Öncelikle; bu durumun yani manipülasyonun nesnel olarak gerçekleştiğinin ortaya konulması zorunludur: Kim manipüle etmiştir ?, eşcinselliği normalleştirmeye çalışmak ne demektir?, sözleşme nasıl manipüle edilmiştir?, bu manipülasyonların sonucu nedir, sözleşmenin yürürlükte kaldığı 7 yıl boyunca bu manipülasyonun kamu üzerinde nasıl bir etkisi olmuştur?, somut delilleri nedir?, manipülasyonu önlemek varken neden sözleşmeden çekilmek tercih edilmiştir? tüm bu sorulara yanıt verilmelidir.

Çekilme kararı bir idari işlemdir ve idari işlemler beş unsurdan oluşur. Yargısal denetim de, bu unsurların her birinin hukuka ve kanuna uygunlukları açısından gerçekleştirilir.

Denetimi en kolay unsurlar yetki ve şekil unsurlarıdır. İstanbul Sözleşmesi’nin geri alınması işlemi bugüne kadar yoğunlukla bu unsurlar yönünden tartışıldı. Açılan davalarda, "Anayasaya aykırılık ve cumhurbaşkanının bu kararı verip veremeyeceği" meslektaşlarım tarafından ayrıntısıyla tartışıldı. Davayı reddeden Danıştay Kararı da bu hukuki sorun üzerinden oluşturulmuş. Belli ki, temyiz aşamasına da baskın olarak bu sorun taşınacak.

Bu yazıda özellikle üstünde durmak istediğim ise "neden" unsuru. İdari işlem, o işlemin yapılmasını gerektiren nesnel bir nedene dayanmalıdır. Bu, hukuki bir neden olabileceği gibi maddi bir durum, olgu da olabilir. Nesnel nedenin niteliğine göre, neden ortaya çıktığında idare bir işlem yapmak ve o işlemi belirli içerikte yapmak zorunda ise buna "bağlı yetki" denmektedir.

Nesnel neden ortaya çıksa da, idarenin işlemi yapıp yapmama veya seçenekler arasında birini tercih etme konusunda seçimlik hakkı varsa buna da "takdir hakkı" denmektedir.

Sonuç olarak, idare gerek bağlı yetkisini gerekse takdir yetkisini kullanacak olsun, mutlaka ama mutlaka nesnel bir nedenin varlığı ve işlemin bu nedene dayanması zorunludur.

Cumhurbaşkanı Kararı ise, "olması gereken" şekilde bir neden unsuru içermemektedir.  Elimizdeki tek açıklama metninin içermediği bu hususlar, aradan geçen iki yılı aşkın sürede de kamuoyu ile paylaşılmamıştır.

İşte bu temel eksiklik, idari işlemi neden unsuru yönünden başlı başına sakat kılmaya yetmektedir. Bu yanıtın bugün verilmesi de işlemi sakatlıktan kurtarmaz, işlem tarihi itibariyle ve işlem içeriğinde bu soruların yanıtları yer almalıydı.

Manipülasyon iddiası somutlaştırılmadığı gibi, manipülasyon gerekçesiyle sözleşmenin feshi, "Bıçakların, bir kesim tarafından suç işlemekte kullanıldığı anlaşıldığı için ülkede meyve bıçağı dahil tüm bıçakların yasaklanması ile aynı mantıktır." Devletin, "eşcinselliğin normalleşmesi" gibi bir korkusu, çekincesi varsa; o durumda  görevi, varlığını iddia ettiği manipülasyonu önlemektir.

İdari işlemin unsurlarından birisi de amaç unsurudur. Bu çekilmenin amacı da açıklanmadığı gibi, idare hukukun genel amacı kabul edilen kamu yararı da belirsizdir. Sözleşmeden çıkarak hangi somut kamu yararı korunmuştur, yani amaç unsuru bu işlemin neresindedir?

Danıştay 10. Dairesi’nin, yargısal denetim için önüne gelmiş  işlemin tüm unsurlarını, neden unsurunu da re’sen incelemesi gerekirdi. Danıştay 10. Dairesi ise, sanki idare yani cumhurbaşkanı "İç hukuk düzenlemelerimizi yaptık, sözleşmeye gerek kalmadı." şeklinde bir neden unsuru belirtmiş gibi, kararında bunları tartışarak eksikliğin üstünü örtmüştür.

Oysa; kararda sayılan iç hukuk düzenlemeleri idari işlemin neden unsuru olarak ileri sürülmediği gibi, iç hukukta sözleşmeye uygun birtakım iyileştirmeler yapılmış olması da sözleşmeden çıkılmasına neden olarak kullanılamaz. Sözleşmenin tamamı aynen iç hukuk normu haline getirilmiş olsaydı dahi, uluslararası niteliği dikkate alınarak sözleşme korunmalıdır. Kaldı ki; sözleşmenin teminat altına aldığı ama iç hukukta karşılığı olmayan düzenlemeler vardır. Sözleşmenin teminat altına aldığı hakların tamamının iç hukuka yansıtıldığını iddia etmek olanaklı değildir.

Özetle; Danıştay 10. Dairesi tarafından karar altına alındığı yönde, bu işlemin cumhurbaşkanı tarafından ve bu şekilde yapılabileceğini kabul ettiğimiz zaman dahi, işlemin neden ve amaç unsuru açısından sakatlığı ortadan kalkmamaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, bugüne kadar fazlaca gündeme gelmeyen neden ve amaç unsurlarını da detaylıca değerlendirmeli ve işlemi iptal etmelidir.

Danıştay 10. Dairesi 2021/1493 esas sayı ile görülen davada; 28 Nisan 2022 günlü ret kararı 3’e karşı 2 oy çokluğu ile verilmişti. Bu karar oranı, temyiz incelemesi için umut kapısı aralıyor. Temyiz incelemesinin, yargılama sonunda "İptal Kararı" verilmesini gerektirecek şekilde sonuçlanmasını diliyoruz, bekliyoruz.

Bu olasılığı öngören gerici çevreler de aynen İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme sürecinde olduğu gibi, toplumda LGBTİ+ bireyler ve buna bağlı olarak İstanbul Sözleşmesi aleyhine algı yaratarak karar mekanizması üzerinde manevi etki yaratmaya çalışmaktadır. Gerek "mor bayraklara" gerekse açıkça İstanbul Sözleşmesi’ne yapılan atıflar da, aslında tek hedefin LGBTİ+ bireyler olmadığının, kadınların da hedef kitle içerisinde olduğunun ve İstanbul Sözleşmesi’nden tam kurtulmadan rahat edilmeyeceğinin göstergesi.
 

Mert-Er Karagülle: Avukat, İstanbul Barosu Başkan Adayı