'Kadının soyadı' düzenlemesi ... Prof. Dr. Serap Yazıcı Özbudun: Bireysel başvurunun önü açık

Esra ÇİFTÇİ

Artı Gerçek - Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kadınların evlendiklerinde sadece kendi soy isimlerini kullanabilmesine yönelik kararına rağmen, 'Kadının soyadı' düzenlemesi 9. Yargı paketine alındı. Tepkiler sonucu kadının evlendikten sonra önceki soyadını tek başına kullanamayacağını içeren maddenin paketten çıkarıldığına yönelik açıklamalar olsa da konunun bugün (25 Temmuz) TBMM Genel Kurulu'na gelmesi bekleniyor.

Anayasa Hukukçusu Antalya Milletvekili Prof. Dr. Serap Yazıcı Özbudun Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurulardaki ihlal kararı ile yasa maddesini iptal kararı (Medeni yasa m. 187 soyadı) arasında hukuken ve siyaseten ne farklar olduğunu Artı Gerçek’e anlattı.

'ANAYASA MAHKEMESİ NORM DENETİMİ VE BİREYSEL BAŞVURULARI KARARA BAĞLAMA GİBİ YETKİLERE SAHİP'

- Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruları karara bağlama yetkisine sahip mi?

"Anayasa Mahkemesi yetkilerinin, Anayasa’nın 148’inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi’nin, norm denetimi ve bireysel başvuruları karara bağlama gibi yetkilere sahiptir. Başka yetkileri de vardır. Ancak bunlar konumuz dışından olduğundan değinmiyorum. Norm denetimi, Anayasa Mahkemesi’nin denetime tabi normların şekil ve esas bakımından Anayasa uygunluğunun denetlenmesini ifade etmektedir. Bu normlar ise kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve Meclis İçtüzüğü düzenlemeleridir. Anayasa Mahkemesi, Anayasaya aykırılık gerekçesiyle bir normun iptali istemiyle açılan davalarda o normun Anayasaya uygun olup olmadığını inceler. Normun Anayasaya aykırı olduğunu tespit ederse bu aykırılığın gerekçesini açıklamak suretiyle iptal kararı verir. İptaline hükmedilen norm, geleceğe dönük olarak yürürlükten kalkar. Anayasa Mahkemesi kararları geçmişe yürümez."

'HUKUK BOŞLUĞU VAR'

- 9. Yargı Paketi’nin 15’inci maddesi, ‘kadın evlenince kocasının soyadını alır’ düzenlemesi yasa teklifi olarak meclise sunuldu, ne diyeceksiniz?

"4721 sayılı Medeni Kanun’un 187’inci maddesi, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmiştir. Yüksek Mahkeme’de Medeni Kanun’un evli kadının soyadıyla ilgili düzenleme içeren bu kuralını, Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine aykırı görerek iptal etmiştir. Bu iptal kararı, 22 Şubat 2023’te verilmiş, ancak gerekçeli karar, 28 Nisan 2023’te Resmî Gazete ’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 153’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına dayanarak bir hukuk boşluğunun ortaya çıkmaması için kararın Resmî Gazete ‘de yayınlanmasını takiben dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğini belirtmiştir. Bu süre, 28 Ocak 2024’te dolmuştur. Konuya ilişkin yeni bir düzenleme henüz kabul edilmediğinden 28 Ocak 2024’ten bu yana bir hukuk boşluğu vardır. 9. Yargı Paketi’nin 15’inci maddesi, bu boşluğu doldurmak amacıyla kaleme alınmıştır. Ne var ki paketin bu hükmü, iptal edilen 187’inci maddenin bazı sözcüklerini değiştirmekten ibaret kalmıştır. Diğer bir deyişle, paketin 15’inci maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki gerekçeleri dikkate alarak kaleme alınmış bir düzenleme değildir. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları inceleme yetkisi ise bir kamu makamının yaptığı işlemin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile garanti edilen haklardan birinin ihlal edildiği gerekçesiyle harekete geçirilmektedir. Bir kişinin bu başvuru mekanizmasını harekete geçirebilmesi için güncel bir hakkının kamu gücü tarafından ihlal edilmiş olması gerekmektedir. Ancak ihlal edilen hak, aynı anda Anayasamız ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından garanti edilen bir hak olmalıdır."

'EVLİLİK ÖNCESİNDEKİ SOYADINI KULLANMASI ENGELLENEN KADIN BİREYSEL BAŞVURUDA BULUNABİLİR'

- Evlilik öncesindeki soyadını kullanması engellenen kadın bireysel başvuruda bulunabilir mi?

"Evli kadının evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel yaşamın korunması hakkını düzenleyen 8’inci maddesi kapsamındadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararlarında, evli kadının kendi soyadını kullanma hakkını bu madde kapsamında görmüş, erkeğin soyadının kullanılmasını zorunlu kılan uygulamaları bu maddeyle bağlantılı olarak Sözleşmenin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14’üncü maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi ise evli kadının evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkını Anayasamızın 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında görmektedir. Bu açıklamalar, evli kadının evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkının Anayasamızın 17’nci maddesinin ilk fıkrasıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8’inci ve 14’üncü maddeleriyle garanti edildiğini göstermektedir. Bu nedenle evlilik öncesindeki soyadını kullanması engellenen bir kadın, Anayasanın 148’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilmektedir. Nitekim böyle de olmuştur. Örneğin Sevim Akat Eşki, evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkını ihlal eden yargı kararı nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş; Anayasa Mahkemesi ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 ve 14’üncü maddeleriyle, Anayasamızın 17’inci maddesinin ilk fıkrasıyla garanti edilen bu hakkın, bir kamu gücü olan yargı tarafından ihlal edildiğini hükmetmiştir”

“EVLİ KADINA ARZU EDERSE SADECE EVLİLİK ÖNCESİNDEKİ SOYADINI KULLANMA HAKKINI TANIYAN BİR DÜZENLEME, TARTIŞMALARI SONA ERDİRECEKTİR

-9. yargı Paketi’ndeki 15. Madde paketten çıkarılsa da hukuk boşluğu devam eder mi?

"Anayasa Mahkemesi aynı zamanda evli kadının evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkı konusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 ve 14’üncü maddeleriyle Medeni Kanun’un 187’nci maddesinin çatıştığını belirterek Anayasanın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrasına atıfla Sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi yetkisini kullanarak iptal kararı vermesi, bir normu geleceğe dönük olarak yürürlükten kaldırmaktadır. Medeni Kanun’un 187’inci maddesi örneğinde olduğu gibi. Bireysel başvuru talebiyle Mahkeme’ye yapılan başvurularda ise Anayasa Mahkemesi, başvurucunun kamu gücü tarafından ihlal edilen güncel bir hakkının olup olmadığına hükmetmektedir. Sevim Akat Eşki örneğinde olduğu gibi. Bu yargılamaların hukuki sonuçları da açıklamalarımdan anlaşılacağı gibi farklıdır. 9. Yargı Paketi’nin 15’inci maddesindeki evli kadının soyadına ilişkin düzenlemenin paketten çıkarıldığı ifade ediliyor. Eğer bu bilgi doğruysa konuya ilişkin hukuk boşluğu devam edecek demektir. 15’inci maddenin paketten çıkarılması doğru olmuştur. Ancak yeni bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Bu yeni düzenlemenin Anaya Mahkemesi’nin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına uygun olarak kaleme alınması gerekir. Aslında çözüm gayet basittir. Evli kadına arzu ederse sadece evlilik öncesindeki soyadını kullanma hakkını tanıyan bir düzenleme, tartışmaları sona erdirecektir”

Prof. Oder yargı paketindeki soyadı düzenlemesini değerlendirdi: 'Anayasaya açıkça aykırı'