Hukuk kimi korumalı? Nefret edeni mi, edileni mi?

Prof. Dr. Türkan YALÇIN *

Nefret… ne kadar ağır bir kavram. Nefret edilen için de, eden için de nasıl bir yük. Bir virüs gibi yayılan, kendinden olmayanı düşmanlaştıran, kitleselleştiğinde büyük yıkımlar yaratan. Yalanlarla, önyargılarla bezeli bir muktedir aracı aynı zamanda.

Nefret duygusu nasıl oluşur, nasıl yayılır, ne gibi sonuçlar yaratır? Hukuka nasıl yansır? 

Hukukta amaç, kurbanlaştırılan kişi ve grupları korumaktır. Eğer böyle değilse, düşman bir hukuk ve özellikle "düşman ceza hukuku" yaratılmış olur. Yani dosta değil, düşmana uygulanacak bir hukuktur bu.  

Bu hukuk bazen yasalarla, bazen hukuk pratiğiyle, bazen de ikisinin elbirliğiyle kendini gösterir. Yaratılan nefreti ve olumsuz algıyı yansıtma ya da yeniden üretme işlevini üstlenir.

Nefretin temelinde "biz" ve "öteki" ayrımı yatar. Her toplum kendi "öteki"sini ve "makbul vatandaş"ını yaratır. Bu belirlemeyi ve damgalamayı toplumdaki başat gruplar yaparlar. Türkiye’de ideal vatandaş olmanın sınırları bellidir: Hanefi, Sünni Müslüman, Türk, erkek, heteroseksüel … Bu tanım dışındakiler bazen bölücüdür, bazen vatan haini, bazen de sapkın/sapık. 

Nefret Söylemi ve Nefret Suçu

Farklılıklar bir tehdit olarak algılanır ve bu algı önce nefret söyleminde somutlaşır. Ardından da nefret suçu gelir. Nefret suçu, nefret söyleminden farklı olarak, ceza kanununda yer alan bir suçun nefret saikiyle işlenmesidir. Piramidin tepe noktasında  soykırım vardır. 

Nefret saiki herhangi bir kimseye duyulan öfkeden çok farklıdır. Burada, bir kimse sadece bir gruba aidiyeti dolayısıyla hedef olmakta, fail çoğu zaman kurbanını hiç tanımamaktadır. "Öteki" olması yeterlidir "kurban" seçilmek için. Örneğin; öldürme, yaralama, mala zarar, tehdit, yağma veya bu eylemleri övme gibi bir suçun, belirli bir gruba mensup kişiye karşı nefret saikiyle işlenmesi nefret suçunu oluşturur. Hrant Dink’in öldürülmesi, tipik bir nefret suçudur. Ahmet Türk’ün burnu, sadece Kürt olduğu için kırılır. Bu suçu köşe yazısında öven gazeteci (http://www.hurriyet.com.tr/yumruk-14412039) için önemli olan, bir Kürt’ün burnunun kırılmasıdır. 

Nefret söylemi ve nefret suçu, mağdurun sadece fiziksel varlığına değil varoluşuna, kimliğine yönelik bir saldırıdır ve herhangi bir suçun yaratabileceğinden çok daha derin yaralar açar. Fiziksel ya da maddi zararın ötesinde; yalnızlık, dışlanmışlık duygusu, özgüven kaybı yaratır ve grubun tüm mensuplarına gözdağı verir. Kurbanın kimliği, varoluşu reddedilir ve istenmediği mesajı verilerek, topluma aidiyet duygusu yok edilir.

"Öteki"ni yaşatmak istemeyenler, ya da nasıl yaşaması gerektiğini söyleyenler, onun ölüsünden de nefret ederler. Nasıl öleceğine, gömülüp gömülmeyeceğine, nerede gömüleceğine de karar verirler (http://www.hurriyet.com.tr/aysel-tuglukun-annesinin-cenazesini-gomdurmediler-40578158). Ne yaşamda eşitlik ve adalet vardır ne de ölümde. Sokaklarda bekletilen, parçalanan cesetler; gömülmelerine dahi izin verilmeyen ölüler ve mezarları yakılıp, yıkılanlar… bu nefretin sonuçlarından sadece birkaçıdır.

Türkiye’de Nefret Suçu ve Düşünce Özgürlüğü

Nefret suçu kavramı uzun zamandır tartışılıyor Türkiye'de. Türk Ceza Kanununda (TCK) nefret söylemi bağımsız bir suç olarak yer almıyor. Aynı şekilde nefret suçu da yok, fakat nefret suçuna "benzetilen" bazı suçlar var.

TCK'nin "Ayırımcılık" başlıklı 122. maddesi 2014’te yapılan değişiklikle  "Nefret ve Ayırımcılık" suçu şeklinde düzenlendi fakat bu değişiklik medyada dile getirildiğinin aksine, gerçek anlamda bir nefret suçu düzenlemesi olmaktan çok uzak.  Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle, kişilerin bazı hizmetlerden yararlanmalarının ve bazı akitleri yapmalarının engellenmesi cezalandırılıyor sadece. Yani ayırımcığın nefrete dayalı olması aranmış ve tek başına ayırımcılık yapılması cezalandırılmadığı, nefretin ispatlanması gerektiği için de, düzenlemenin uygulanabilirliği zorlaşmış durumda. 

Düzenlemede sayılan değil, sayılmayan farklılıklar düşündürücü. Adalet Alt Komisyonunda oluşturulan metinde bulunduğu halde, Adalet Komisyonunda "cinsel yönelim" ibaresi çıkarıldı. Cinsel yönelim ve etnik köken farklılıkları hem bu suçta, hem de TCK’deki başka düzenlemelerde korumaya mazhar görülmüyor. Cinsiyet, cinsel yönelimi karşılamaz; sadece nüfus kağıdında kadın ya da erkek olmayı ifade eder. Irk, bölge farklılığı, milliyet gibi kavramların da "etnik köken"le aynı olmadığı malumdur.

Nefret söyleminden söz ederken "düşünce özgürlüğü"nü es geçmek mümkün değil. İki yönlü bir absürtlük yaşanmakta bu noktada: Düşünce özgürlüğüyle asla ilişkilendirilemeyecek olan nefret söylemi bu özgürlük kapsamına alınırken; nefretin muhatabı olanların en basit eleştirileri ve düşünce açıklamaları suç sayılmakta.

Baskıcı eğilimler kendini hukukun ve özelde ceza hukukunun birçok alanında gösterebilir, ama en yakıcı olanı düşünce özgürlüğü alanındaki baskıcı tutumdur. 

Başroldeki kanun maddeleri

Düşünce açıklamaları birçok yasal, yargısal ve pratik engelle karşılaşıyor şüphesiz. Fakat uzunca bir süredir, burada üç kanun maddesi başrolde: 

1) TCK Md. 216 (Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılamak); 

2) Md. 301. (Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılamak); 

3) Terörle Mücadele Kanunu Md. 7/2 (terör örgütünün propagandasını yapmak).  

Bu düzenlemeler çeşitli dönemlerde ve değişik ellerde "had bildirme"nin, "yok etme"nin aracı olarak kullanıldılar, kullanılmaktalar.

Özellikle uzun zamandır sıkça başvurulan ve "nefret suçu"yla ilişkilendirilerek de anılan   216/1 her türlü eleştiriye karşı el altında bulunduruluyor: "Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması ..."

Md. 216/1’de yer alan "kin ve düşmanlığa tahrik" ile /2. ve /3’te  ifade edilen "aşağılama" eylemleri ("Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak" ve "halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak"),  "nefret" saiki olmadan da gerçekleşebilir. Bu sebeple, bu düzenlemelerin "nefret suçu"na ilişkin olduğunu söylemek zor. Ancak, bu eylemler genellikle bir önyargıyı da içerdiğinden, nefret suçuna en yakın düzenlemeler.

Md. 216 benzeri düzenlemelerde temel amaç, azınlık olanları korumaktır. Oysa uygulama tamamen tersi bir biçimde yol almakta ve "devleti ve halkın bir kısmını" özellikle de çoğunluğu azınlıktan koruma amaçlı olarak kullanılmakta.

Bizatihi düşünce suçu yaratmamasına rağmen Md. 216’nın düşünce suçu üretir biçimde uygulanması vazgeçilmez bir alışkanlık ve kolaylık haline geldi. Siyasal, dinsel, kültürel, ekonomik alandaki "hoşa gitmeyen" söylemler, bu düzenlemenin koruduğu değerlere yönelik ihlaller olarak kabul ediliyor. Üzerinde herhangi bir tartışma yürütülmesi bir yana, ağza dahi alınmaması gerektiği kabul edilen ve "tabu" olan konulardaki düşünce açıklamaları/eleştiriler Md. 216’nın kıskacına takılıyor. 

Şimdi de, Diyanet İşleri başkanının Ramazan’ın ilk günü LGBTİ’leri aşağılayan hutbesi olayında, Ankara ve Diyarbakır barolarının ifade özgürlüğüne karşı Md 216/3’ten (yani "dinî değerleri aşağılamak"tan) açılacak bir davaya tanık olmamız mümkün gözüküyor. 

Cinsiyet başka, cinsel yönelim başka

TCK Md. 216 da, tıpkı Md. 122 gibi, "cinsel yönelim"i farklı olan grupları  ve "etnik" grupları koruma kapsamı dışında tutuyor. Oysa nefretin en fazla muhatabı olanlar tam da bu gruplar.

Türkiye toplumu; eril, cinsiyetçi ve heteroseksist bir algıya sahip büyük ölçüde. LGBTİ’ler nefret dilinden, nefret suçlarından ve medyanın haberleştirme şeklinden en çok zarar gören gruplardan biri. LGBTİ’lere yönelik şiddet meşrulaştırılıyor ve nefret dili yayılıyor. Katmerli bir dışlanma söz konusu. Ötekileştirilen diğer gruplar tarafından da, eril kültürün de etkisiyle, bir kez daha ötekileştiriliyorlar. Bu insanlar uğradıkları ayrımcılık nedeniyle kimliklerini gizlemek zorunda kalıp, mağduru oldukları suçları resmî makamlara bildirmekten kaçınıyorlar.

Azan şiddetin artık saklanamaması ve LGBTİ hareketinin de güçlenmesi sonucu, cinsel yönelim uluslararası belgelerde korunan kategoriler arasında yer aldı. Ama henüz Türkiye’de korunmaya değer bulunmuyor. 

Yargının durumu

Türkiye’de kısmi koruma sağlayan bazı düzenlemeler de nefret eden lehine uygulanıyor. Yasalar ve uygulama yoluyla özgürlükleri daraltma, düşman yaratma yaklaşımı çok tehlikelidir. Bu tutum, toplumun bölünmesine yol açar ve toplumsal linçleri/çatışmaları tetikler. 

Hukuksal yaşamı, siyasal yaşamı ve gündelik yaşamı belirleyen iki önemli unsur var: Güvensizlik ve korku. "Biz"den olmayana güven yok, bir tehdit ve tehlike olarak algılanıyor. Sürekli olarak yayılan bir nefret dili hakim her alanda. 

Hiçbirimiz kimliğimizi belirleyen unsurlar nedeniyle ne daha değerliyiz ne de değersiz. Özellikle geniş kitleleri etkileme gücüne sahip olanların, kullandıkları dile ve referanslarına çok dikkat etmeleri; nefret değil barış ve saygı dilini güçlendirmeleri lazım.

Tüm ötekileştirilen, damgalanan, aşağılanan gruplar, her türlü saldırıya karşı yasalarla korunuyorlarsa, o ülkede demokratik, özgürlükçü bir hukuk devletinden söz edilebilir. Aksi halde, o ülkede kanunlar toplumdaki çatışmaları önleyecek yerde çatışmaların tahrikçisi haline gelir. 

Yargı organlarının nefret suçlarına karşı olan tutumları mağdurlar açısından büyük önem taşır. Adaleti temin etmek ve hakkı teslim etmekle görevli olan yargı, hukuk dışı birtakım "ihtiyaç"ların sağlanmaya çalışıldığı bir "araç" değildir. "Devletin bekası"nı sağlamak, "milli hassasiyetleri" gözetmek; toplumun değil "devletin ihtiyaçları"nı temin etmek ön plana çıktığı zaman, yargının önyargısız ve tarafsız olması engellenmiştir. 

Yargı, ancak tarafsız ve bağımsız olabilirse işlevini toplumsal barışı koruyucu bir biçimde gerçekleştirebilir. Tersi bir tutum, bizzat yargının toplumsal barışı bozan bir faktör olması sonucunu doğurur.

Timothy Snyder, Tiranlık Üzerine isimli kitabında, "hukukçular olmadan bir hukuk devletini altüst etmek hiç de kolay değildir" diyor. Çok da doğru söylüyor…

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi