Kemal Gözler’in yazısı üzerine: Genelge devletine doğru
Can YILMAZ
Hukukçu Kemal Gözler 15 Mayıs tarihinde "Genelge Devleti" başlıklı çok önemli bir yazı kaleme aldı (1). Bu yazıda Gözler 15 Temmuz darbe girişiminden günümüze kadar geçen süreçte hukuk devletinin geldiği boyutu gözler önüne seriyor. Buna göre durum hiç de parlak değil. Bugüne kadar Türkiye’de bir hukuk geleneği olduğuna, tüm arızalarına rağmen şeklen de olsa kanunlara uyulmuş olduğuna dikkat çeken Gözler, özellikle Covid-19 pandemisinden günümüze kadar geçen süreçte artık kanunlara şeklen de uyulmadığının altını çizerek çok önemli bir uyarıda bulunuyor. Buna göre fiili durumla birlikte, hukuk sisteminde büyük belirsizliklere yol açılmaktadır. Şimdi Gözler’in yazısına daha detaylı bakalım.
Gözler yazısında özellikle üç "yasağı" mercek altına almış. Bunlar alkol satışı yasağı, sağlık personeline istifa yasağı ve kolluk kuvvetlerinin görev esnasında fotoğraf kamera gibi araçlarla görüntülerinin alınması yasağı. Bu üç yasak da genelgeler aracılığıyla konmuş durumda. Ancak, insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanması sadece kanun değişikliğiyle olabileceğinden bu genelgeler hukuka aykırıdır. Gözler’in ifadesiyle "çünkü Anayasanın 13. maddesine göre bir temel hak ve hürriyet ancak kanunla sınırlanabilir". Ayrıca bu gibi yasaklar yönetmelik ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de getirilemezler. Bu yasaklar sırf biçiminden dolayı, yani kanun biçiminde getirilmemesinden dolayı Anayasaya aykırıdır.
Peki, bu yasaklar nasıl getirildi? Bu yasaklar sadece genelgeler aracılığıyla getirilmiştir. Diğer yandan sağlık personelinin istifa yasağı ile polislerin görevini ifa ederken fotoğraflarının çekilmesi yasağı genelge ile getirilmişken alkol satışının yasaklanmasına ilişkin süreç daha karmaşıktır. Bilindiği üzere alkol satışının yasaklanmasıyla ilgili süreçte başta yasak olduğu, sonrasında bir yasak olmadığı yönünde haberler basına yansımıştı. Hatta Tekel bayilerine ilişkin sivil kuruluşlar yasaklara uymayacaklarını dahi beyan etmişlerdir. Ancak fiili olarak bu yasağın nasıl geldiği Gözler’e göre belirsizdir. Konuyla ilgili somut kararlar bazı il umumi hıfzıssıhha kurullarınca alınmıştır. Ancak Gözler’e göre bu durum da hukuka aykırıdır.
Peki, genelgeler nedir diye sormaktadır Gözler. Buna göre genelgeler "hiyerarşik amirlerin, özellikle bakanların, sahip oldukları hiyerarşi gücüne dayanarak astlarına, onların uygulamakla yükümlü oldukları kanun hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması konusunda verdikleri emir ve talimatlardır." Genelgeler vatandaşlar için çıkarılmazlar. Memurlar içindir. Genelgelerle mevcut kanun hükümleri yorumlanır. Bu kanunların nasıl uygulanacağı gösterilir. Peki, pandemi süresince çıkarılan kimi genelgeler neden kanuna aykırıdır? Çünkü bunlar normlar hiyerarşisine dahil değildir Gözler’e göre. Vatandaş hak ve ödevlerini içermediklerinden dolayı, resmi gazetede de yayımlanmazlar. Genelgeler icrai işlem değil, iç düzen işlemidir. Oysa bahse konu bu üç genelge, vatandaşların hak ve ödevlerini etkileyen düzenlemeleri içermektedir. Dolayısıyla icrai işlem gibi uygulanmaktadır. Yani bir kanunmuş gibi işlem görüyorlar. İstifa etmek isteyen memur istifa edemiyor, gösteriye müdahale eden polisin fotoğrafı çekilemiyor.
Diğer yandan bu yasakların kanunla değil genelgelerle getirilmesinin hak arama hürriyeti, hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncaları da vardır. Gözler’e göre bu genelgeler icrai işlem olarak ele alınmalı, yasaklara karşı vatandaşların açacağı davaların işleme konulması gerekmektedir. Bir başka büyük bir belirsizlik de yasakların uygulanması sırasında doğacaktır. Örneğin polislerin ses ve görüntü kaydı alınmasını engellemeleri yönündeki kararın nasıl uygulanacağı belirsizdir. Hukuki belirlilik ve düzenli idare ilkelerinden de her gün adım adım uzaklaşılmaktadır. Burada özellikle 4 Haziran 2020 tarihinde İçişleri Bakanlığının 6-7 Haziran 2020 tarihlerinde sokağa çıkma yasağı getirdiğine dair bir genelge çıkardığı haberine vurgu yapan Gözler, bu kararın 12 saat içinde Cumhurbaşkanlığınca iptal edildiğinin Twitter’dan duyurulduğunu belirtiyor. Oysa Gözler’e göre bu kararların Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirdi. Çünkü "vatandaşların haklarını ve ödevlerini etkileyen düzenlemelerin Resmî Gazetede yayınlanması gerekir". Oysa "sokağa çıkma, içki satışı ve polislerin fotoğraflarının çekilmesi yasakları dâhil, pek çok yasak Resmî Gazetede yayınlanmamıştır". Buradaki sorun "kanunla yapılması gereken düzenlemelerin, kanunla değil, genelgeyle veya il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarıyla yapılmasından kaynaklanmaktadır".
Yalnız Gözler’e göre ilginç olan, yürütmenin yasa yapma yetkisi olmasına rağmen genelge yoluna başvurmasıdır. Diğer yandan kararlar Cumhurbaşkanlığı Kabinesi toplantısı sonrasında açıklanmaktadır. Ancak Gözler, hukukumuzda Cumhurbaşkanlığı Kabinesi diye bir organ olmadığına işaret etmektedir. Bu kabine toplantısı sonrasında açıklanan kararlar herhangi bir şekilde yazılı bir metne dönüştürülmemektedir. Kabine toplantısında alınan kararlar ilgili bakanlıkların genelgeleri yoluyla kamuoyuna duyurulmaktadır. Gözler’e göre; "Bir temel hak ve hürriyetin kanunla sınırlanması yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle sınırlanması hukuken yanlıştır; bir temel hak ve hürriyetin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle sınırlanması yerine yönetmelikle sınırlanması daha da yanlıştır. Bir temel hak ve hürriyetin yönetmelikle sınırlanması yerine genelgeyle sınırlanması ise yanlışlığın dibidir." Peki, gelinen durum nedir? Bugüne kadar şeklen de olsa hukuk normlarına uyulmaktaydı, ancak artık şeklen de hukuk normlarına uyulmayan bir duruma geçilmiştir. Gözler’e göre hukukta şekil önce, içerik sonra gelmektedir. Ancak önceden esas tartışılırken artık şekil tartışılmaya başlanmıştır. Bu ise hukuk açısından önemli bir gerilemedir. Türkiye eskiden bir kanun devleti olarak anılmaktaydı, ancak 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sonra bir KHK devleti olduğu tespiti öne çıktı. Artık bundan da bahsetmek mümkün değil, Türkiye bir genelge devleti olmaya doğru gitmektedir.
