AYM’nin avukat kararı, KHK’lilerin kamu hizmetinde bulunmasının önünü açar mı?

İsa Uğur ERDOĞAN

ARTI GERÇEK - Anayasa Mahkemesi (AYM) verdiği iki ayrı kararla 15 Temmuz’da ihraç edilenlerle ilgili önemli bir karar verdi. Yüksek Mahkeme, Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile ihraç edilen avukatın baro kaydının yapılmasına hükmetti. 

Adalet Bakanlığı ihraç edilen avukatların kamu hizmeti veremeyeceğini öne sürerek avukatlık yapmasını engelliyordu. Kararla birlikte kamu hizmeti ile kamu görevi sınırları tekrardan tanımlandı.

Peki, AYM'nin bu kararı; ‘Ağaç kökü yesinler’ denilerek haklarında soruşturma olmasa dahi herhangi bir yerde çalışmasına dahi izin verilmeyen, KHK ile ihraç edilen öğretmen, sağlık çalışanı ve akademisyenlerin özel sektörde kamu hizmeti veren işyerlerinde çalışmasının önünü açacak mı? Bu soruyu HDP Kocaeli Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde araştırma görevlisiyken ihraç edilen ve kararın ardından Ankara Barosu’na başvuran Cenk Yiğiter’e sorduk.

Kararın çıkmasını sağlayan Tamer Mahmutoğlu, 2006 yılında avukatlık stajını tamamladıktan sonra iki aylık süreçte avukatlık yaptı. Ardından, Milli Savunma Bakanlığı(MSB)  bir süre uzman olarak çalıştıktan sonra 2010 yılında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunda (BİK) iletişim uzmanı olarak çalıştı. 15 Temmuz darbe girişimi sonrası KHK ile 2016 yılında ihraç edildi. 

Mahmutoğlu Ankara Barosu’na kayıt olup avukatlık mesleği ile yaşamına devam etmek istedi. Ancak ihraç edildiği gerekçesiyle baro levhasına yazılmadı.

Kamu görevinden çıkarılmasının ardından Mahmutoğlu, baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna başvurdu. Ancak Baro Yönetim Kurulu avukatlığa engel olan hâlleri düzenleyen Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesi öne sürerek hakkında kesinleşmiş mahkeme ve disiplin kararı olmamasına rağmen OHAL sonrası görüşülmesi kararı verdi.

Ankara Barosu’nun kararı üzerine Mahmutoğlu, Türkiye Barolar Birliği’ne(TBB) itiraz ederek avukatlık yapmasına engel bir durumunun olmadığını öne sürdü. TBB’de yaptığı değerlendirmede avukatın haklı olduğuna kanaat getirerek, avukatlığın bir kamu görevi olmadığı için Mahmutoğlu’nun kamudan ihraç edilmesinin avukatlık yapmasına engel olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını istedi. 

ADALET BAKANLIĞI İLE TTB ARASINDA KAMU HİZMETİ Mİ KAMU GÖREVİ Mİ TARTIŞMASI

Ancak bu seferde Mahmutoğlu Adalet Bakanlığı’nın uygun bulmamasına takıldı. Bakanlık, Avukatlık Kanunu’nda mesleğin kamu görevi olarak tanımlandığını dolayısıyla kamu görevlisi olduğu ve Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığını öne sürerek Mahmutoğlu’nun levhaya yazılma kararının iptal edilmesi gerektiğini söyledi. TTB kararının ‘terörle mücadeleyi sekteye uğratacağını’ öne sürdü. Bakanlık, ihraç edilen memurların avukat bu kez avukat olacağını ve ‘avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği’ kaygısını aktardı.

TTB ise Bakanlığın tekrardan gözden geçirilmesi istediği kararında ısrar ederek baro levhasına Mahmutoğlu’nu kaydetti. TTB avukatların kamu hukuku usulüne göre kamu görevlisi değil kamu hizmeti yapan kişiler olduğunu ifade etti. İki unsurun bir ve aynı olmadığını öne sürdü. Bakanlık gerekçesine ilişkin, "Bu durumda taksiciler, dolmuşçular ya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği" yorumunda bulundu. Avukatların memur değil serbest meslek sahibi olduğunu vurguladı.

TTB kararının ardından Adalet Bakanlığı bu kez Ankara 16. İdare Mahkemesi’ne başvurarak iptal davası açtı. Aynı gerekçeleri öne süren Bakanlığın istediği karar, TTB’nin Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne yaptığı itirazın reddedilmesinin ardından çıktı. Mahmutoğlu baro levhasından silindi.

Bu esnada Mahmutoğlu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında düzenlenen iddianame sonrası Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesince görülen davada 11 Ocak 2020’de beraat kararı verildi.

‘KAMU HİZMETİ DEVLET MEMURİYETİYLE AYNI NİTELİKTE GÖRÜLEMEZ’

Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı üzerine 12 Aralık 2020’de Mahmutoğlu, KHK ile ihraç edilmesinin mesleğini yapmasına engel oluşturmadığını, söz konusu mahkeme kararlarının eksik ve hatalı yorumlarda bulunarak verildiğini öne sürerek Anayasa Mahkemesi’ne(AYM) başvurdu. Mahmutoğlu başvurusunda, özel hayata saygı hakkının, adil yargılama hakkının, mahkemeye erişim hakkının. Mülkiyet hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürdü.

Başvuruyu değerlendiren AYM,  Mahmutoğlu’nun baro levhasına yazılmamasına gerekçe gösterilen 679 sayılı KHK’nin ilgili maddesine dayanılarak yapılan kamu hizmeti nitelemesinin, "kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniş" buldu. "Avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır" dedi. 

Yüksek Mahkeme'nin ve Danıştay’ın aldığı kararları hatırlatan AYM, "Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılmasının mesleğin niteliği ve gerçekleri ile örtüşemeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir" dedi.

AYM, Mahmutoğlu’nun Adli yardım talebinin kabulüne, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetti.

‘ÖZEL SEKTÖR SİYASİ İKLİME UYGUN DAVRANIYOR’

Yüksek Mahkeme’nin avukatlar için verdiği kararın KHK marifetiyle ihraç edilenlerin kamu hizmeti veren özel kurumlarda çalışmasının önünü açıp açamayacağını; HDP Kocaeli Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu ve akademisyenlikten ihraç edildikten sonra avukatlık yapması da engellenen Cenk Yiğiter’e sorduk. Her iki isimde, KHK’lilerin özel sektörde kamu hizmetinde çalışılmasının önünde engel bulunmadığını fakat KHK’lilerle ilgili iktidarın tutumundan kaynaklı fiili olarak özel sektörde çalışamadığını vurguladı.

HDP’li Gergerlioğlu, "Yüz bine yakın KHK’li var. Yıllardır avukat olmalarının, çalışmalarının önüne geçiliyor. Adalet Bakanlığı takipsizlik ve beraat kararı alanlara dahi kararları uygulamıyor" dedikten sonra Bakanlıkla yaptığı iki yıl önceki görüşmesini, "Beraat eden KHK’liler için adım attıklarını belirtmişlerdi. Ancak bu kararlara karşı yürütmeyi durdurma kararları çıkarttırıyorlar. Adalet Bakanlığı bunun mücadelesini veriyor" şeklinde anlattı.

Gergerlioğlu, "Akademisyenler açısından çok bir engel yok. Fakat özel üniversiteler kabul etmiyor. Siyasi iklime uygun davranıyor. 55 bine yakın öğretmene özel sektörde çalışma izni verirlerse çalışabilecekler. Bu ürkek tutum, KHK’lilerin mücadelesi ile aşılacaktır diye umuyorum.  KHK’lilere konulan yasak sadece çalışma yaşamına yönelik değil hayattan ihraç etme ve damgalanma düzeyinde. KHK’ler zaten anayasaya aykırı. Hayatın tüm alanlarında KHK’ler iptal edilmeli" ifadelerinde bulundu.

ÖZEL SEKTÖRDE YASAK FİİLİ

Kararın ardından Ankara Barosu’na başvuran Cenk Yiğiter ise, "Memurlar için karar sabit olmakla beraber kamu hizmeti konusunda karar net. Hekimlik özel sektörde yapılabilse de iş yeri hekimliği önünde engel var. Özel üniversiteler de KHK’li akademisyen görmek istemiyor. Yaşanan durum fiili. Avukatlar hakkında yargı kararı ile hukuksuz tutuma son verildi. Adalet Bakanlığı bunun için tekrardan harekete geçer mi bilmiyoruz" dedi.