Ceza hukuku alanını siyasi suçlar üzerinden genişleten devletin, birey ve topluluklar üzerindeki hukuksuz şiddeti devam etmekte. TCK’da düzenlenen çok sayıda siyasi suç ve TMK’ da yer alan ilgili maddeler bu uygulamanın yasal dayanağını oluşturmakta.

Siyasal suç düzenlemelerinden bir bölümü özel tahkir suçları olarak düzenlenmiş durumda. “Devletin egemenlik alametlerini aşağılama”(TCK madde 300), “Türk Milletini ve anayasal kurumları aşağılama”(TCK madde 301), “Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret”(TCK madde 341) gibi.

Özel tahkir suçlarından olan “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu da (TCK madde 299) siyasi eleştirileri engellemek ve ifade özgürlüğüne etkin bir şekilde müdahale etmek için araçsallaştırılmış durumda.

Ayrıca İstanbul Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu hakkında İstanbul Anadolu 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin Yüksek Seçim Kurulu üyelerine hakaret suçundan verdiği mahkumiyet kararını dayandırdığı TCK m. 125/ 5 kurul üyelerine hakareti zincirleme suç haline sokarak ağırlaştırmakta. Kişilerarası hakaret suçunu düzenleyen bu maddeye konmuş olan söz konusu ağırlaştırıcı neden siyasal suç örneği olarak siyasi rakipleri siyaset dışına itme işlevi görmekte.

Devletin kutsallığı ve devletin bireye karşı korunması zihniyetine göre şekillenmiş bir ceza hukuku siyasetinin, bağımsızlığını ve tarafsızlığını kuşkulu hale getirmiş bir yargı eliyle mağdurlar ordusu yaratacağı açık..

Yaşanan olumsuzluklar içinde hukuk yaratma işlevine sahip çıkan İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi 2016 yılında cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK'nın 299. maddesinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulundu.

Ancak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal isteminin reddine ilişkin kararda yer alan gerekçe, yargıdaki devletin kutsallığına olan inancın yarattığı itaati ve soyut devleti ve onu temsil edenlerin bireye karşı korunmasına ilişkin zihniyeti en üst düzeyde göstermekte.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN GEREKÇELERİ AİHM İÇTİHATLARI İLE ÇELİŞMEKTE

2002 yılında AİHM, başvurucunun Fas Kralı’na hakaret ettiği için 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Yasası’nın 36. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin Fransa/Colombani davasında ihlal kararı verdi.

Kararın gerekçesinde; “bir devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı ne olursa olsun böyle bir ayrıcalık ulaşılmak istenen amaç için zorunluluk niteliğini taşımaz. Yabancı bir devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabilir ama bunun için ayrıcalıklı korumadan yararlanamaz.” denildi.

Colombani kararında bir başka devletin başkanına ayrıcalık tanınmasını Sözleşme’ye aykırı bulan AİHM ,2007 yılında verdiği Türkiye/Artun ve Güvener kararında; “devletin kendi başkanını koruma konusundaki çıkarı açısından ifade özgürlüğünün çok daha güçlü bir şekilde korunması gerektiğini ve ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsünün kabul göremeyeceğini” belirtti.

2011 yılında AİHM, İspanya/Otegi Mondragon/ kararında özel yasalarla bazı kişilere hakarete karşı daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğunu belirtmiş durumda.

Bu kararlardan anlaşıldığı gibi AİHM devlet başkanlarını ve özel yasalarla belirli kişi ve kurulları diğer bireylerden daha çok koruyan tüm düzenlemeleri AİHS’in 10. maddesine aykırı görmekte.

Bu nedenle bazı kişileri daha çok koruyan TCK’da özel koruma sağlayan tüm hakaret suçlarının AİHS düzenlemelerine ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu açık.

Modern ceza hukuku anlayışına göre kişisel onura karşı işlenen fiillerin suç olarak düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamakta. Toplumsal olarak bir yarar sağlamayan ve kişisel bir nitelik taşıyan fiillerin ceza hukuku alanında tutulması kabul edilemez. Hukuk devletinde hiçbir makam için özel bir suç tipi oluşturulamaz.

Söz konusu suçla ifade özgürlüğü alanına müdahalede bulunulduğu için, bu müdahalenin meşru amaçla orantılı olması gerekmekte. Uygulamada bu müdahalenin daha çok güce ve iktidara yönelik eleştirilerin ve muhalif düşüncelerin engellenmesinde ve bastırılmasında bir sindirme aracı olarak kullanıldığı görülmekte. Bu nedenle müdahalenin meşru amaca hizmet etmediği ve demokratik standartlara uymadığı açık.

Türkiye’nin de kurucu üyeleri arasında yer aldığı Avrupa Konseyi’ne bağlı görev yapan Venedik Komisyonu bu konuda hazırladığı raporunda; “Avrupa’daki genel uygulama ve uluslararası standartların, devlet başkanlarına hakaretin “suç olmaktan çıkarılması ya da bu suçun hapis cezası içermeyecek biçimde sadece en ciddi sözlü saldırılarla sınırlı tutulması” yönünde olduğunu vurgulamış ve Cumhurbaşkanı’na hakaret suçunu düzenleyen TCK 299. maddenin “Avrupa normlarına uymadığı” gerekçesiyle kaldırılmasını istemişti.

TCK’da yer alan siyasal suç niteliğindeki tüm özel hakaret suçları ( “Devletin egemenlik alametlerini aşağılama”(TCK madde 300), “Türk Milletini ve anayasal kurumları aşağılama”(TCK madde 301), “Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret”(TCK madde 341) gibi.), cumhurbaşkanına hakaret suçu, ( TCK m.299 ), genel hakaret suçu ve ağırlaştırıcı halleri ( TCK m. 125 ) kaldırılmalı.

Çünkü söz konusu maddeler ne şekilde kaleme alınırsa alınsın, tarafsız ve bağımsız hakimlerin uygulaması ile desteklenmedikçe olumlu görünen düzenlemelerin amacı karşılayamayacağı açık.

Hakarete uğrayan gerçek ve tüzel kişiler bakımından hukuk mahkemelerinde haksız fiil nedeniyle manevi tazminat davası açma imkanı bulunmakta.

Devletin ve onun temsilcilerinin kutsallığı zihniyetini esas alan bir ceza hukuku uygulamasıyla, hukukun üstünlüğüne ve adalet değerine dayalı çoğulcu ve özgürlükçü bir demokrasi inşa etme imkanı bulunmamakta.

Ümit Kardaş: 1971'de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1975 yılında askeri hakim, 1985 yılında hukuk doktoru oldu. Çeşitli yerlerde savcılık, hakimlik ve adli müşavirlik yaptı. 1995 yılında emekli olup, serbest avukatlığa başladı. Çeşitli dergi, gazete ve kitaplarda yazıları yayınlandı. Halen internet gazeteleri Artı Gerçek ve Son Medya’da yazmaya devam ediyor. Bülent Tanör eser yarışmasında birincilik ödülü alan "Türkiye'nin Demokratikleşmesinde Öncelikler" isimli çalışması 2004 yılında yayınlandı. "Hukuk Devlete Sızabilir mi?", "Ötekiler İçin Sivil İtaatsizlik Rehberi", "Demokrasi ve Hukuk Krizi, "Zulüm Özür Uzlaşı", Kardaş’ın yayınlanmış kitaplarından bazıları.