“Doğru olan şey kuraldan türemez, ancak kural neyin doğru olduğuyla ilgili bilgimizden doğar.” Julius Paulus M.S. 3. yüzyıl Roma Hukukçusu

Kuralları kelimelerle ifade etmeye ilk kalkanlar yeni kurallar koymayıp, daha önce gözlemledikleri ve uyguladıkları durumları ifade ediyorlardı.(“Hukuk yönetimden doğmamıştır, ancak yönetime ait olan şey hukuktan doğmuştur”- Paulus )

Yasama, yani tasarımlı yasa yapma etkinliğinin insanlığın bütün buluşları içinde sonuçları bakımından ateşin ve barutun bulunmasından daha etkili olduğu kabul edilmekte. Çünkü yasama eli ile kanun yapma sonucu insanın yazgısı yasa koyucunun ellerine teslim ediliyordu. Bu buluşa kadar kanun koyma etkinliği düşünülmemiştir. Bu nedenle kanun, kanun yapma etkinliğinden daha eskidir.

Hukukun insan iradesinin tasarımlı bir ürünü olduğu düşüncesi Antik Yunan’da kabul görmüş, ancak bu düşüncenin uygulanması sınırlı kalmıştır. Romalılarda tasarımlı kanun yapma etkinliğinin yeri daha azdı. Romalılar özel hukuk meselelerinde kolay kolay yasama etkinliğine başvurmazlardı.

Bizans’ta ise İmparator Justinianus oluşan kuralları derleyerek yasalaştırdı. Batı Avrupa 15. yüzyılda Justinianus kodunun kabulüne kadar hukukun yapma değil, insan iradesinden bağımsız verili bir şey olduğu ve hukukun tasarımlı biçimde yapılmasının düşünülemeyeceği uzun bir dönem geçirdi.

Daha sonra Avrupa’da mutlak monarşinin yükselmesiyle birlikte kanun yapma etkinliğinin yöneticinin veya yasa koyucunun tasarımlı ve sınırsız iradesinin bir ürünü olduğu kabul edilmeye başlandı. Buna temel direniş ise doğal hukuk geleneğinden geldi.

İngiltere hukukun bir tasarım ürünü olduğu fikrini reddetmesi ve Common Law geleneğini benimsemesi sonucu özgürlüklerini güvenceye almıştır. İngiltere’de bu durum güçler ayrılığının bir sonucundan çok mahkemelerce uygulanan hukukun (Common Law) herhangi bir kimsenin ya da kurumun iradesinin eseri olmayan ve mahkemelerce geliştirilen bir sürecin sonucu ortaya çıkmasıydı. Yasama organı bu sürece sadece kuşkulu noktaları açığa kavuşturmak için müdahale etmekteydi.

Hatta İngiltere’de güçler ayrılığının yasama organının yasama yapmaması , yasanın bağımsız mahkemeler tarafından belirlenmesi sayesinde geliştiği söylenebilir. Common Law yargıcı kendisine rehberlik eden emsallerden yeni olaylara uygulanabilecek evrensel öneme sahip kurallar çıkarma gücündedir. (“Common Law belirli emsallerden oluşmaz, bu emsaller tarafından açıklanan genel ilkelerden oluşur.” Lord Mansfield 18. yüzyıl yargıcı). Yargıç için sorun yapılan bir eylemin otorite tarafından istenen belli bir amaca hizmet edip etmediği değil, bu eylemin kabul edilmiş kurallara uyup uymadığıdır.

HUKUKSAL POZİTİVİZM-DOĞAL HUKUK

Bireyin yüzeye çıkması (temayüzü, emerjansı) ile sosyal gelişme arasında doğru orantı bulunmakta. .Sosyal yaşamdaki ilerleme zorunlu olarak bireyin yüzeye çıkmasına neden olur. Birey yüzeye çıktıkça hukuksal pozitivizm anlayışı gerilemekte, toplum karşısında bağımsızlığa kavuşmaya başlayan birey sosyal yaşamın ürünü olan yanlış inançlardan kurtulmakta, hukuku işlevleri açısından kavramaya başlamakta. .Bu sürecin en önemli yönü sekülarizasyondur (dünyasallaşmadır.).

Sosyal ilerleme ile sekülarizasyon arasında doğru orantı, sekülarizasyon ile hukuksal pozitivizm arasında ise ters orantı vardır. Sosyal ilerleme arttıkça dinsel açıklama yerini dünyasal açıklamaya bırakmakta, dünyasal (laik) açıklama arttıkça hukuksal pozitivizm anlayışı gerilemekte. Sosyal ilerleme ve bunun sonucu olan sekülarizasyon yönetenlerin iradesini sınırlamakta teolojik açıklama biçimleri yerlerini rasyonel açıklamalara bırakmakta.

Rönesansla başlayan sekülarizasyon Batı’da kültürel ve teknik gelişmelerin üzerinde kurulduğu temel olurken, Doğu’nun sekülarizasyonu algılayamamış olması kültürel ve teknolojik yönden geri kalmasına neden oldu.

Rönesans ve onu izleyen Aydınlanma Çağında teleolojik (ereksel) anlayışın gelişmesiyle doğal hukuk yazarları pozitif hukuk kurallarını kritik edebildiler.. Böylece sosyal olguların incelenmeye başlamasıyla birlikte sosyoloji ve hukuk sosyolojisi disiplinleri ortaya çıkmış oldu ve bilim adamlarının hukuku siyasi iradeden bağımsız olarak inceleme olanağı doğdu.

Hukukun yasa koyucu iradesine ve keyfi eğilimlerine bağlı bulunmadığı , diğer bir deyişle hukukun tepeden inme ve dıştan gelen bir şey olmadığı, yasa koyucunun belirli ve objektif birtakım esaslara göre yasa koymakla yükümlü olduğu anlayışı ilk çağdan beri üzerinde durulan bir düşünce oldu.

İnsanın hukuku herhangi bir şekilde ruhunda taşıdığı, hukukun evrensel insani bir niteliği olması nedeniyle insanın doğasının içinde bulunduğu düşüncesi insanları meşgul etti Tüm bu düşünce ve çabaların kaynağında doğal hukuk görüşü yer almakta.

Doğal hukuku, olan hukukun adalete uygun olup, olmadığını anlamak üzere ölçüldüğü bir değer ölçüsü olarak kabul etmek gerekir. Bu nedenle doğal hukuk, olan hukuk için bir ölçü hukukudur.

Doğal hukuk insanın tinsel kişiliğinden ya da Kant’ın ifade ettiği gibi “ahlaki akıl” dan çıkar. Doğal hukuk olan hukuku ayarlayıcı ve değerlendirici şekli bir ilkedir. Doğal hukuk (adalet) denilen ölçü ahlaken özgür insanların vicdanlarında, insan ruhunun metafizik derinliklerindedir.

Immanuel Kant doğal hukukun dayanacağı son ilkeyi şöyle açıklamakta. “Öyle davran ki eylemine esas olan anlayış daima aynı zamanda genel bir yasanın ilkesi olarak yürürlükte olabilsin.” ;

“Gerek kendi şahsında gerek diğer insanların her birinin şahsında ortaya çıkan insanlığın onuruna daima saygı gösterecek ve insandan asla salt araç olarak değil, aksine daima aynı zamanda amaç olarak yararlanacak şekilde davran.”

Doğal hukukun yardımından mahrum olan bir hukuk yanlış sonuçlara götürür. Hukuk biliminin doğru sonuçlara ulaşabilmesi, uygulamaya olumlu etkiler yapabilmesi hukuk felsefesiyle, dolayısıyla doğal hukukla birlikte yürümesine bağlı.

Bu nedenle evrensel hukuk değerleri, insan hakları hukuku, ulus üstü yüksek mahkeme içtihatları önem göstermekte. Yargıyı yeniden inşa ederken hakim ve savcıların bu anlamda donanımlı, başta hukuk felsefesi olmak üzere çok disiplinli bir kültüre sahip olmalarına özel önem gösterilmesi gerekmekte.

Yargının yeniden inşasında önemli olan adil yargılanma hakkı ve hakimin bağımsızlığı-tarafsızlığı konusuna gelecek yazımda değineceğim.

Ümit Kardaş: 1971'de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1975 yılında askeri hakim, 1985 yılında hukuk doktoru oldu. Çeşitli yerlerde savcılık, hakimlik ve adli müşavirlik yaptı. 1995 yılında emekli olup, serbest avukatlığa başladı. Çeşitli dergi, gazete ve kitaplarda yazıları yayınlandı. Halen internet gazeteleri Artı Gerçek ve Son Medya’da yazmaya devam ediyor. Bülent Tanör eser yarışmasında birincilik ödülü alan "Türkiye'nin Demokratikleşmesinde Öncelikler" isimli çalışması 2004 yılında yayınlandı. "Hukuk Devlete Sızabilir mi?", "Ötekiler İçin Sivil İtaatsizlik Rehberi", "Demokrasi ve Hukuk Krizi, "Zulüm Özür Uzlaşı", Kardaş’ın yayınlanmış kitaplarından bazıları.