Anayasa Hukukçusu Şirin: Gezi Parkı davası kararında 'suçta ve cezada şahsilik' ilkesi gözardı edildi

Artı Gerçek - Marmara Üniversitesi'nde Anayasa Hukuku dersleri veren Doçent Doktor Tolga Şirin, Yargıtay'ın onadığı Gezi Parkı davasının gerekçeli kararını inceledi.

Anayasa Hukukçusu ve Avukat Şirin'in karar üzerine sosyal medya hesabından yaptığı değerlendirme şöyle:

"Gezi Parkı davasının gerekçeli kararını okudum.

Karardaki en önemli sorun, Anayasa'nın 38'inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada şahsilik" ilkesinin göz ardı edilmesidir.

Yer kısıtlı olduğu için kısa değerlendirmemi, 70 binden fazla yurttaşın hür iradesiyle oy verip milletvekili seçtiği Avukat Şerafettin Can Atalay özelinde aktaracağım.

Ayrıntıları süzdüğümüzde, Can Atalay'ın (suç teşkil ettiği iddia edilen) eylemleri üç kategoridedir:

1-) Can Atalay (özellikle Gezi Parkı gösterileri yapılıp hükûmetin de muhatap aradığı günlerde) çeşitli yasal derneklerle, kişilerle ve önde gelen kimi fikir önderleriyle bazı görüşmeler yapmış, eylemlerden sonra da protestoların devam etmesi amacıyla çeşitli toplantılar organize etmiş ve/veya toplantılara katılmıştır.

2-) Gezi Parkı ile ilgili yürütmeyi durdurma kararına vakıf olduğu halde, "Gezi Parkı olaylarının sekteye uğramaması amacıyla" kararı geç açıklamıştır.

3-) Gösteriler sırasında megafonla konuşmalar yapmış ve ''Bu daha başlangıç, mücadeleye devam'', 'Hırsız, Katil AKP!", "Kahrolsun AKP diktatörlüğü!", "Berkin'in katili AKP'nin polisi'", "Kadın düşmanı Tayyip Erdoğan'!" gibi sloganlar attırmıştır.

"Toplantılar yapma/katılma", "konuşma yapma" ve "slogan attırma" biçiminde genelleyeceğimiz bu hareketlerin "hükûmete karşı suç" (TCK md. 312) kapsamına girmesi için bunların "cebir ve şiddet" ile bağının kurulması gerekir.

Kararda bu bağ, somut biçimde ve kişisel illiyetle kurulmuş değil. Ceza, Gezi Parkı gösterilerinde zaman zaman tezahür eden farklı "cebir ve şiddet" biçimlerine atıfla, soyut olarak ve kişiselleştirme getirmeyen biçimde temellendirilmiştir. Eğer Can Atalay'ın “hükûmete karşı suç”un faili olduğu kanıtlanmak isteniyorsa; inter alia, şiddeti teşvik ettiğine, bunu övdüğüne/haklı çıkarttığına dair şüpheden azade somut örnekler sunulmalıydı. Kararda bu noktada somut bir bulgu ve tutarlı bir gerekçe yoktur. Bu durum, suçta ve cezada şahsilik ilkesine aykırılık yaratır.

Toplanma Özgürlüğü Açısından
Tahminlere göre 7 milyondan fazla kişinin katıldığı Gezi eylemleri sırasında birileri "hükûmete karşı suç" (TCK md. 312) işlemek istemiş olabilir. Hatta bu eylemler sırasında- diğer pek çok toplumsal olayda olabileceği gibi- yağma, taciz, hırsızlık gibi kimi adi suçlara dahi karışanlar olabilir. Gösterilere öncülük eden bir kişiyi, suçla uygun illiyet bağını kurmadan, bunlardan mesul tutamazsınız. Başka bir deyişle, özü barışçıl olan bir gösteri yürüyüşünün organizasyonunda yer alan kişileri, gösteriye katılan kimi öznelerin niyetlerinden ve fiillerinden hareketle kategorik olarak sorumlu kılmak mümkün değildir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine göre; bir kişinin kendi niyet ve davranışları barışçıl olmaya devam ediyorsa (aksi kanıtlanmadıkça karine budur), gösteri sırasında başkaları tarafından gerçekleştirilen münferit şiddet veya diğer cezalandırılabilir eylemler, o kişinin barışçıl toplanma hakkından yararlanmasına son vermez. (Ezelin/Fransa, § 53; Frumkin/Rusya, § 99, Ziliberberg v. Moldova; Pirmov ve diğerleri/Rysya, §155; Scghwave ve M.G./Almanya, §103 vb. Çok sayıda karar.)

Hatta direkt bir aktarma yapmak gerekirse: “Gösteriyi düzenleyen örgütlenmelerin üyesi olmayan ve şiddet yanlısı aşırılık yanlılarının gösteriye katılma ihtimali, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkını ortadan kaldıramaz. Kamuya açık bir yürüyüşün, yürüyüşü düzenleyenlerin kontrolü dışındaki gelişmeler nedeniyle kargaşaya yol açması, gerçek bir risk olsa bile, söz konusu yürüyüş tek başına bu nedenle toplanma özgürlüğünün kapsamı dışında kalmaz." (Christians against Racism and Fascism v. Birleşik Krallık)

Öte yandan gerekçede "şiddet" eylemleriyle ilgili tüm belirlemeler, tek yönlü bir değerlendirmeyle maluldür. Oysa Gezi Parkı eylemleri bağlamında şiddetin kimin (göstericiler mi, polis mi?) tarafından başlatıldığı konusunda taraflar arasında bir mutabakat yoktur. İnsan Hakları Mahkemesi, böylesi durumlarda şiddeti başlatan kişilerin kim olduğu sorusunun netleştirilmesi için etkili bir incelemeyi zorunlu sayar. (Bkz. Primov ve diğerleri/Rusya, §157; Nurettin Aldemir ve diğerleri v. Türkiye, §§ 45) Olayların büyümesine neden olan kimi durumlar da akılda tutulduğunda, böylesi bir incelemenin hiçbir bağlamda yapılmamış olması da toplanma özgürlüğünün (quasi) usuli boyutunu ihlal edebilir.

Konunun Tekil İfade Özgürlüğüne Bakan Yönü
Sloganlar bahsine gelirsek; steorotipleşmiş solcu sloganlarını attırma eylemi, mezkur suçun işlenmesi için elverişlilik ögesini karşılamadığı gibi AYM ve İHAM’ın ifade özgürlüğü içtihatlarıyla da uyumsuzdur.(Bkz. Gül ve diğerleri/Türkiye; Onur Kılıç, B. No: 2015/3213, 8/6/2021 vb. kararlar.)

Adil Yargılanma Hakkı
Diğer usuli yönler, dosyayı görmeden değerlendirilemiyor. Fakat gerekçenin "ilgisizlik" ve "yetersizlik" yönleri itibarıyla "gerekçeli karar alma hakkı"nı da (adil yargılanma hakkı bünyesinde) ihlal eder bir yön taşıdığı kanaatindeyim.

"Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı" ile "Serbest Seçim Hakkı" ile ilgili ihlallere dair daha önce T24'te "Anayasa Can Atalay için Gecikmeden (!) Uygulanmalı" başlıklı bir yazı yazmıştım. İlgililer, bu haklar yönünden o yazıyı okuyabilir. *

Son olarak; isnat edilen bağlamlarda Can Atalay'ın bir "avukat" ve bir "siyasetçi" olduğu gerçeği de kararda dikkate alınmamıştır. Oysa muhalefette yer alan bir siyasetçinin ve görülmekte olan bir davanın tarafı olan bir avukatın bu sıfatlarına içkin bazı davranış marjları vardır."

GEZİ PARKI davasının gerekçeli kararını okudum.

Karardaki en önemli sorun, Anayasa'nın 38'inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada şahsilik" ilkesinin göz ardı edilmesidir.

Yer kısıtlı olduğu için kısa değerlendirmemi, 70 binden fazla yurttaşın hür iradesiyle oy verip… pic.twitter.com/2kWhxF5Fvz
— Tolga Şirin (@tolgashirin) September 30, 2023