Dokunulmazlıklar meselesi: Kötüye kullanma yasağının kötüye kullanılması

Oya AYDIN

Anayasa Mahkemesi’nin Enis Berberoğlu hakkında verdiği ihlal kararı, ardından Ömer Faruk Gergerlioğlu hakkında verilen cezanın onanması ile milletvekilliğinin düşmesinin gündeme gelmesi ve Meclis’e gönderilen yeni fezlekeler bir kez daha milletvekili dokunulmazlığını gündeme taşıdı.

Dokunulmazlığı kaldırılan ve milletvekilliği düşürülen muhalefet partisi vekilleri kendilerine haksızlık yapıldığını, Anayasa’ya aykırı hareket edildiğini, muhalefeti susturmak için hukukun kullanıldığını ileri sürüyorlar.

Haklılar mı, sorunun kaynağında ne var, Anayasal düzenleme mi uygulama mı?

Dokunulmazlığa ilişkin düzenlemeler Anayasa’nın 83. maddesinde yer alıyor. Bu maddede en son 2001 yılında değişiklik yapılmıştı. Anayasa’da yapılan değişiklikle 2016 yılında Anayasa’ya eklenen geçici madde ile birçok vekilin dokunulmazlıkları kaldırıldı ama 83. maddede bir değişiklik yapılmadı.

Anayasa Mahkemesi'nin de birçok kararında belirttiği üzere milletvekili sorumsuzluğuna ve dokunulmazlığına ilişkin güvenceler, bir ayrıcalık ya da imtiyaz değil; temsil ettikleri seçmenlerinin görüş ve düşüncelerinin siyasal alanda gereği gibi yansıtılmasını sağlamak amacına yönelik tedbirlerdir.

Sorumsuzluk, milletvekillerinin yasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle sorumlu tutulamamalarıdır. Dokunulmazlık ise milletvekillerinin işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma, sorgulanma ve yargılanmaya karşı korunmasıdır. Milletvekilliği süresiyle sınırlı olan dokunulmazlık mutlak değildir. Suç üstü hali ve bir suç işlendiği iddiasıyla seçimden önce soruşturma başlanması kaydıyla Anayasa 14. maddesi kapsamında yer alan suçlar dokunulmazlığın istisnalarıdır. Bu istisnai durumlarda cezanın kesinleşmesi halinde 84. Madde gereği, kararın genel kurulda okunmasıyla herhangi bir oylamaya gerek kalmadan milletvekilliği düşmektedir.

Kötüye kullanım tescillendi

Dokunulmazlığa ilişkin düzenlemeler uzun süreden beri yürürlükte olduğu halde hukuki "karışıklığın" ve hukuka aykırı uygulama iddialarının nedeni nedir?

Sonda söyleyeceğimizi baştan söyleyelim; soruların cevabı, hakların "kötüye kullanma yasağı" maddesinin devlet tarafından kötüye kullanımıdır.

Nasıl mı? Siyasi iktidarın, muhalefet partisi milletvekillerini susturmak için hedef göstermesi sonrasında, yargısal mekanizmaların hızla devreye sokularak yetkinin kötüye kullanımı yoluyla.

Dokunulmazlıkların kaldırılması hukukun kendi "doğal" işleyiş sürecinde ortaya çıkmıyor. Genellikle de değil, her zaman siyasi bir müdahale ile dokunulmazlıklar kaldırılıyor, milletvekillikleri düşüyor. İki örnek: Erdoğan’ın 16 Mart 2016 tarihinde "HDP artık meşru bir parti değil, ben öyle görmüyorum, terörü dolaylı destekleyenler de tek tek hesap verecek" sözleri sonrasında HDP’li vekillerin dokunulmazlıklarının kaldırılması süreci başlamıştı.

Yakın zamanda da HDP milletvekili Leyla Güven, hükümetin tepkisini çeken bir konuşmasından sonra iki hafta içerisinde hakkındaki mahkumiyet kararı Yargıtay’da onanarak kesinleşti ve ardından milletvekilliği düşürüldü.

Dokunulmazlığa ilişkin kararların siyasi müdahale ile verildiği ve mahkemelerin Anayasa’nın 14. maddesi ile yasaklanan "kötüye kullanma yasağını kötüye kullandıkları" "judicial harassment" (yargısal taciz) deyimiyle AİHM’in Selahattin Demirtaş hakkında verdiği kararla da artık tescillendi.

Anayasa’daki garabet: 14. madde

Gerek ilk derece mahkemelerinin kararları gerekse Anayasa Mahkemesi’nin 2013 yılında verdiği dönemin CHP’li Milletvekili Mustafa Balbay hakkındaki kararındaki içtihadından dönerek verdiği birbiriyle çelişkili kararları ile ortaya karmaşık bir görüntü çıkmıştır.

Esasen bu karmaşa ve kötüye kullanımın gerisinde, Anayasa 83. maddesinin atıf yaptığı Anayasa’nın 14. maddesi yer almaktadır. Darbeci geleneğin Anayasa Hukuku’na armağanı olan bu uygunsuz atıf, bugün demokrasinin önündeki engellerden biri olarak kullanılıyor.

14. maddede özetle, kişiler için, temel hakların, "ülkenin bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti yok etmeye yönelik faaliyet" olarak kötüye kullanılamayacağı kuralı getirilmiştir. Maddenin 2. Fıkrası, devlet güçleri için de hakların kullanımının sınırlanması yetkisinin kötüye kullanımını yasaklamaktadır.

Milletvekili dokunulmazlığını düzenleyen Anayasa’nın 83. maddesinde de "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumların" dokunulmazlık kapsamında yer almayacağı düzenlenmiştir.

Anayasa, hangi suçların 14. madde kapsamına gireceğini düzenlememiş ve sadece "14. maddesindeki durumlar" ifadesini kullanmış. Hem dokunulmazlık gibi demokratik siyasi hayatın en önemli kurumlarından birine istisna getiren hem de ceza hukuku anlamında ciddi sonuçlar doğurabilecek bir istisnayı düzenleyen maddenin bu kadar kötü yazılmış olmasındaki garabet ortada.

Aslında, 14. maddenin kendisi, yani Devletin hakları sınırlama yetkilerinin kötüye kullanımının yasaklanması, bireylerin karşısında üstün bir güçle donatılan devlet açısından makul hatta gerekli sayılabilir. AİHS 17. Maddede paralel bir düzenleme içerir. AİHM, kötüye kullanma yasağını, bir hakkın tasarlandığı amaç için açıkça tutarsız veya bu amaca aykırı olarak zararlı bir şekilde kullanılması olarak tanımlamaktadır. (Miroļubovs ve Diğerleri v. Letonya)

Anayasa'nın 13. maddesinde hakların genel sınırlama nedenlerinin zaten düzenlendiği ve bu yüzden 14. maddeye gerek olmadığı görüşü yerinde olmakla birlikte asıl sorun, kötüye kullanma yasağının, bir sınırlama normu olarak kullanımından çok dokunulmazlık ve milletvekilliğinin düşmesi açısından yapılan atıf nedeniyle bir ceza hukuku normu gibi değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Hangi suçlar dokunulmazlığın istisnası olmalı?

Bir direktif biçiminde düzenlenen madde metninde doğrudan bir suç ile ilişkilendirilme yapılmamış, ceza kanunu da dahil, herhangi bir kanunda 14. maddeye gönderme yapılarak bir suç tanımlamasına yer verilmemiştir. Bu nedenle öteden beri, Türk Ceza Kanunu’ndaki hangi suçların "ülkenin bölünmez bütünlüğü," "insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti yok etme"ye yönelik suçlar olduğu tartışılagelmiştir.

Ceza hukukunda geçerli olan "kanunilik" ve kıyas yasağı gereği "ülkenin bölünmez bütünlüğünü bozma" ibaresinin geçmediği herhangi bir ceza maddesinin Anayasa 14. madde kapsamında değerlendirilmesi doğru değildir.

Hakların sınırlandırılmasının mutlaka yasal dayanağının olması ve bu sınırlamanın meşru ve demokratik bir toplumda zorunlu olması gerektiği ilkesini tekrara dahi gerek yoktur.

Bu durumda 14. maddede geçen ibarelerin açıkça yer almadığı ceza kanunu maddelerinin dokunulmazlığın istisnası kabul edilmesi, bu madde gerekçe gösterilerek milletvekili seçildiği halde yargılamalara devam edilmesi ve cezası kesinleşenlerin vekilliğinin düşürülmesi hukuken imkânsızdır.

Söz gelimi Ömer Faruk Gergerlioğlu’na ceza verilmesine gerekçe gösterilen sosyal medya paylaşımının suç olup olmadığı tartışması bir yana, "propaganda" suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilmesi, ceza hukuku açısından da insan hakları hukuku ve Anayasa’nın lafzına açıkça aykırıdır. Buna rağmen mahkemeler ve Yargıtay Gergerlioğlu hakkında seçilmeden önce başlayan yargılamaya devam etmişler ve sonunda vekilliğinin düşürülmesi aşamasına gelinmiştir.

Bu noktada, TBMM Başkanlığı’nın yapması gereken, hukuka aykırılığı açık olan bu kararı Genel Kurul’da okumaması ve Anayasa Mahkemesi kararını beklemesidir.

Zira her ne kadar Balbay hakkında yargılamaya devam edilmişse de suçlamalar "silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs" gibi iddialardan oluşuyordu.

Nitekim Anayasa Mahkemesi Balbay’ın milletvekili seçilmesinden sonra, dokunulmazlık kazandığı gerekçesiyle salıverilme talebinin ilk derece mahkemesince Anayasa 14. Madde gerekçe gösterilerek reddedilmesini Anayasa'ya aykırı bulmuş ve 14. maddenin bu şekilde yorumlanmasını ihlal olarak değerlendirmişti.

AYM, 14. maddenin seçme ve seçilme hakkını düzenleyen 67. maddeye aykırı olarak yasama faaliyetini engelleyecek biçimde yorumlanmasının kamu yararı da gözetildiğinde hukuka aykırı olduğuna karar vermişti. Bu gerekçeyle Balbay’ın başvurusunu kabul etmiş, ve Balbay TBMM üyesi olarak faaliyet yürütebilmişti.

Bu nedenle, 14. maddenin yasama dokunulmazlıklarına dair atfı kabul edilse bile bu atfın, madde metninde geçen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçu"nu düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 302. maddesi ile "Anayasa’yı ihlal suçu"nu düzenleyen 309. maddesi ile sınırlı kalması gerektiği açıktır. Bunun dışına çıkan her uygulamanın, kanunilik ve kıyas yasağının ve seçme, seçilme hakkının ihlali olacağı açıktır.

Keyfilik engel tanımaz

Kaldı ki kanunilik ilkesinin ihlaline dair sorun sadece 14. maddenin doğrudan bir ceza kanunu maddesine gönderme yapmaması ile sınırlı değildir. Suç vasfının, daha önce Demirtaş’ın 2007 yılı yargılamasında görüldüğü gibi yargılama kesinleşinceye kadar değişebilir olduğu da gözetilmelidir.

O tarihte DTP milletvekili olan Selahattin Demirtaş, milletvekili seçilmeden önce suç ve suçluyu övdüğü (TCK 215) gerekçesiyle 1 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmişti. Yargıtay ise 2008 yılında verdiği kararda, Demirtaş’ın terör örgütünün propagandasını yapma suçundan yargılanması gerektiğini belirterek milletvekili seçilmiş olmasına rağmen, "suçun terör saikli suçlar" kapsamında kalması sebebiyle, Anayasa’nın 14. maddesine göre yargılamaya devam edilmesine karar vermişti. (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2008/617 K)

Enis Berberoğlu dosyasında ise bu defa sanık lehine suç vasfının değiştiğini görüyoruz. Yargıtay’ın iddianamede isnat edilen "casusluk" yerine "gizli belgelerin açıklanması" suçundan hüküm kurması sonucu yargılamanın 14. madde kapsamında olmaması nedeniyle yeniden dokunulmazlık kazandığı anlaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin Balbay kararındaki yorumu doğrultusunda aynı uygulama Leyla Güven için de geçerli olmalı, 2018’de yeniden seçilen her iki vekil de yeniden dokunulmazlık kazanıp TCK 302 ve 309 dışında isnatlarla yargılandıklarından yargılamaları derhal durdurulmalı ve milletvekilliğinin sona ermesi beklenmeliydi. Ancak öyle olmadı.

Ne yazık ki Anayasa Mahkemesi de 2015 sonrasındaki siyasi iklime paralel olarak Balbay kararından uzaklaşarak "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. Maddesinde belirtilen durumlar"ı, bir standart oluşturmadan dokunulmazlık istisnası olarak göstermeye başladı.

Anayasa Mahkemesi, seçme - seçilme hakkını ve halk adına yasama faaliyetini engelleyen ve doğrudan ceza yargılamasına gönderme yapılan bir konuda hangi suçların 14. madde kapsamında olduğunu saymaktan kaçınmış, ilk derece mahkemelerinin kararları üzerinden genel atıflarla konuyu geçiştirmiş, birbiriyle çelişkili kararlar vermiştir.

Yolu Kanadoğlu açtı

14. maddenin bu biçimde kötüye kullanımında, eski Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu’nun katkısını ve o tarihteki siyasi atmosferde onun görüşlerinin yargı üzerindeki etkisini da hatırlamak gerekir. Sabahat Tuncel’in 2007 yılındaki genel seçimde seçildikten sonra tahliyesine karar verilmesini "vahim bir hukuk hatası olduğunu" savunan Kanadoğlu, "Milletvekili seçiminden önce devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne karşı işlendiği öne sürülen suç, dokunulmazlık kapsamı dışındadır" deyince Tuncel’i yasama dokunulmazlığı kazandığı için tahliye eden mahkeme kararına savcılıkça itiraz edilerek, tahliye gerekçesi değiştirilmişti.

Doktrinde de 14. maddenin dar yorumlanması gerektiği söylenmekte, maddenin kapsamının tam belirlenmesinin zorluğuna değinilerek haklı olarak Anayasa 83 ve 84. maddelerindeki bu atfın kaldırılması gerektiği savunulmaktadır.

Hatta geçmişte, insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet ibaresinden kaygılı olan ve parti kapatılması endişesi taşıyan AKP, bu düzenlemenin kaldırılmasını önermiş ancak CHP böyle bir anayasa değişikliğine onay vermeyeceğini söyleyerek karşı çıkmıştı.

Ne var ki o günden bu yana çok şey değişti; 2015 sonrası yaratılan "anayasasızlık" diye nitelenen yeni rejimde AKP muhalif partiler ve milletvekillerini susturmak için bu maddeyi en geniş biçimiyle yorumlayarak siyasal yaşamın bir parçası haline getirdi. HDP’liler söz konusu olduğunda, kötüye kullanımın devlet açısında olanağı çok. Selahattin Demirtaş için 2008 yılında yapılan "suç vasfının değişmesi" önemli bir örnektir. Propaganda suçu 14. maddeye girmez denilse bu defa aynı fiile örgüt üyeliğinden ceza verilir, o da olmadı gelsin herkese "ağırlaştırılmış müebbet" cezası öngörülen 302. maddeden dava… Hukuktan uzaklaştıktan sonra her şey mümkün.

Geldiğimiz noktada, kötüye kullanma yasağı kötüye kullanılarak HDP neredeyse fiilen kapanma noktasına getirilmiştir.

"İnsan haklarına dayalı demokratik Cumhuriyet aleyhine faaliyet" yürütenler, mahkemelerin 14. maddeyi, sadece "bölücülükle" ilişkilendirilen muhaliflere uygulanacağının rahatlığı içerisindeler.

Binlerce yöneticisi ve üyesi, onlarca milletvekili hapsedilmiş HDP’nin halen resmi olarak kapatılmaması, iktidarın özgürlükçü yaklaşımından değil, kendisinin de kapatılma korkusundan tam olarak kurtulmamalarından kaynaklanmaktadır. Zira AYM ve AİHM’in Refah Partisi kararı ve AYM’nin AKP’nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı olduğu yönündeki tespitleri korkularının sebepsiz olmadığını gösteriyor.

Korku ve tehditle hukuksal yetkilerini kötüye kullananlar, sadece bugün için değil, gelecek için de siyaseti imkânsız hale getiriyorlar.