Yargıçların bağımsızlığı ve nesnelliği

Deniz SELÇUK*

TARTIŞILAN SORUN

Ülkemizde bildim bileli tartışılan bir konudur yargılama erkinin bağımsızlığı. Benim gibi anne ve/ya babası hukukçu olan ailelerde ise sürekli tartışılan ana konulardan biridir, bu sorun.

Bu tartışmalar elbette hepimize çok şey öğretti.

Hiç kuşkusuz bu erk, bağımsız olmalı ki, yargıçlar hiçbir gücün etkisi altında kalmaksızın yasaları doğru yorumlayıp özgürce uygulayabilsinler; kararlarında yalnızca ve yalnızca hukukun dediğini (juris dictio) dile getirsinler.

Niçin? Çünkü "hukuk, düzenin temelidir". Biz bunu Arapçadan "adalet, mülkün temelidir" diye almış ve mahkemelerimizin duvarlarına asmışız. Bu özdeyişin nereden geldiği belli. Halife Hz. Ömer, başka dinden birinin arsasına onun rızası olmaksızın cami yapan bir valiye "camiyi yık adaleti yerine getir" demiş ve eklemiş: "El adl-ü essas-ül mülk". Yani "adalet mülkün temelidir". Hiç kuşkusuz burada "mülk", "düzen" anlamına gelmektedir. Dolayısıyla doğrusu şudur: "Adalet düzenin temelidir". Nitekim aynı özdeyiş, Roma hukukundan bu yana pek çok dilde var. Latince'de "Justitia est fundamentum regnorum", Fransızcada "La justice est le fondement de l’ordre", İngilizcede "Juctice is the fundation of order", İtalyancada "La giustizia è il fondamento dell’ordine", İspanyolcada "La justicia es la base del orden".  

Peki, yargılama erkini etkileyen güçler neler ya da kimlerdir?

En başta yasama ve yürütme erkleridir, elbette.

Başta Locke, Montesquieu, Beccaria olmak üzere binlerce düşünür ve onları izleyenler bunu dile getirmişlerdir.

Anayasa da bunu buyuruyor, çeşitli maddelerde. Yasama, yürütme yetkilerinin ardından "Yargılama yetkisi, Türk ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" demişiz (Anayasa, m. 9).

Peki, bu nasıl sağlanacak?

BİLİNEN ÇÖZÜMLER

Bunun için pek çok ülkede benzeri bulunan "Yargıçlar ve Savcılar Kurulu" (HSK)  oluşturulmuştur (Anayasa, m. 159).

Ayrıntıya girmeye gerek yok. Biz, daha işin başında bu kurulu yürütmenin etkisine sunmuş, Adalet Bakanı'nı Kurul'un başkanı yapmışız, müsteşarını da üye. Bununla da yetinmemiş, onların oylamaya katılacaklarını da benimsemişiz. Böylece daha işin başında yargılama erkinin bağımsızlığı büyük ölçüde yitirilmiş.  

Özetle, anladığım kadarıyla bu yaklaşımla ortaya konulan çözümler, hiçbir zaman doyurucu olmamıştır.

Çünkü benim ülkem, bu konudaki derin düşünceyi kanımca tam tamına kavramamıştır.

Ne diyor Anayasa? "Yargıçlar, (…) Anayasa’ya yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm verirler". Sonra da, şunları ekliyor:  "Hiçbir organ, makam, merci ya da kişi, yargı(lama) yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" (Anayasa, m. 138).

Peki, açık olmasına çok açık olan bu Anayasa maddesini bizler gerçekten iyi algıladık, anladık mı?

Hiç sanmıyorum.

Eğer "anayasalı" değil, "anayasal devlet" olmakta içtenlikli ve kararlı isek, gelin, kendimizi kandırmayalım, doğruları konuşalım.  

Evet. Mahkemelere genelge gönderilip gönderilmediğini ben bilmiyorum. En azından anımsamıyorum. Ama çok sık olmasa da bu ülkede yargıçlara "emir ve talimat veriliyor". "Tavsiye ve telkin"ler ise, bırakınız siyasetçileri, her Allah'ın günü mahkemelerin önündeki davalarla ilgili olarak ülkenin anlı şanlı hocaları, yazarları tarafından yapılıyor, yargıçlara yol gösteriliyor.

Üstelik bunları herkes görüyor, herkes dinliyor.

Ama sahip çıkan güçlü bir kamuoyu ortada yok. Şimdilik görünmüyor da.

Eğer yargılama erkinin bağımsızlığı konusunda bilinçli olsaydık, bu duyarsızlık, yüzeysellik, yalnız yargıçları, ülkenin bütün hukukçularını değil, bütün toplumu sarsardı, sarsmalıydı.

Batı'nın hiper demokrasiye geçtiği bir çağda Batı'nın kıyısında en yakın bir toplum olarak bu konularda herkes duyarlı olmalı, bu türden davranışları kınamalıydı. Ama olamadık.

Bizim ailede bu konuda sürekli anımsanan çarpıcı bir olaydan söz edilir: 1950'li yılların İtalyan halkınca çok sevilen ünlü Başbakanı De Gasperi'nin bir Anayasa Mahkemesi (AYM) kararına uyulmayacağını söylemesi üzerine İtalyanlar, sokaklara dökülmüşler, genel grev üzerine Başbakan, geri adım atmak, AYM Başkanı'ndan özür dilemek zorunda kalmış.

Oysa bu toplumsal bilinç ve siyasetçilere yönelik böylesi bir uyarı, ülkemizde yargılamaya yönelik yukarıda sergilenen onca olay ve tutumlar karşısında hiçbir zaman yaşanmamıştır.

Batı toplumu ile bizim toplumumuz arasındaki bu uçurum, siyasetçiye zaman zaman yargılamaya yönelik ağır suçlamaların bile yapılmasına olanak sağlamaktadır.

Aşılması gereken çok düşündürücü bir uçurumdur, başkalıktır, bu.

O kadar çok dile getirildi ki, şunları artık öğrenmiş olmamız gerekirdi: Demokratik bir toplumda mahkemeler, yargıçlar yalnızca yasamaya, yürütmeye karşı değil, birbirlerine, sokağa, kamuoyunu, basına karşı da bağımsızdırlar.

Beccaria, 257 yıl önce yazdığı "Suçlar ve Cezalar Hakkında" adlı yapıtının 42'nci bölümünde "(...) bir kralın ulusuna ve kendisine vereceği en değerli armağan, aydın ve bilgili bir insanları kutsal yasaların emanetçisi ve bekçisi yapmaktır" demiştir.

Demek, bu kutsal emanetçiler, yargıçlardır. Bunu hiç mi hiç unutmayalım.

Mecelle'nin ünlü 1792'nci maddesini Sağır Sultan bile duydu bu ülkede. Ama maddeye uyan yok:  "Hâkim; hakîm, fehîm, müstakîm ve emîn, metîn, mekîn olmalıdır" (yargıç; bilge, anlayışlı, doğru ve güvenilir, saygın, dirençli, ölçülü ve sakınımlı olmalıdır).

Çok güzel, çok doğru değil mi?

Ama Mecelle’de en büyük payı olan büyük hukukçumuzun, hasmı olan Mithat Paşa’nın yargılanmasını sanığın düşmanı olan yargıç ve savcılarca yürüttüğü, bununla da yetinmeyip duruşma sırasında yargıçların arkasındaki koltuğa oturup onlara buyruklar verdiği belirtilmektedir, tarihçilerce.

2402 yıl önce yargılanan Sokrates’i yargılayan 501 yargıcın adlarını bilmiyoruz. Ama yargılamanın bütün aşamalarını, birbirini doğrulayan üç ayrı kaynaktan öğrenmiştir, dünya. Çünkü yargılama herkese açıktı. Oysa bundan 140 yıl önce yargılanan Mithat Paşa’nın nasıl yargılandığını bilmiyoruz. Çünkü duruşma gizli yapıldı; adalet tarihinin yüz kızartıcı yargılamalarından biri olarak tarihe geçti.

Yeniden günümüze ve konumuza dönelim.

Evet, 2000'li yıllarda benimsenen yargıçlarla ve savcılarla ilgili Bangalor ve Budapeşte etik ilkeleri de elbette unutulamaz. Bunlar, bütün dünyada yargıçların, savcıların, avukatların sık sık okuyup anımsamaları gereken ilkelerdir.

Benim ülkemde ise bunlar, hâlâ bir düş, masal. Çünkü uyan yok.

Yargıçlar bile Anayasa’yı çiğniyor, hiçe sayıyorlar. Çünkü burası bir "anayasal devlet" değil.

İşte Anayasa’nın buyruğu: "Anayasa Mahkemesi kararları,  (…) yasama, yürütme ve yargı(lama) organlarını (…) bağlar.".

Yani her derecedeki yargıç, yargılama görevini yaparken, bırakınızı karşı çıkmayı, asla hiçbir değerlendirme yapmaksızın, değer yargısında bulunmaksızın, Anayasa Mahkemesinin hüküm fıkrasını yerine getirmek zorundadır. Bu kadar.

Sözgelimi, Anayasa Mahkemesi, tutuklama yanlış demişse o kişiyi mahkeme yargıcı hemen salıverecektir. Buna boyun eğmek zorundadır. O kadar. Yargılama görevini yaparken hiçbir gerekçe ve bahane ile asla "Anayasa Mahkemesinin kararı yanlıştır, yerine getirmiyorum" diyemez.

Der ve bu özgürlüğü kısıtlamaya yol açarsa bu bir suçtur, adı da bellidir: "Kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma" (T. Ceza Yasası, m. 109).

Ama karara uyan yargıç, Anayasa Mahkemesinin kararını hukuk açısından yanlış buluyorsa, elbette bir inceleme yazısı yazabilir ve toplum da bunun nedenlerini öğrenir.

Ancak yineleme pahasına belirteyim ki, yargılama yetkisini kullanırken bunu asla ve kata yapamaz.  

Ne ki, bunların yapılmasına ben artık şaşmıyorum.

Çünkü birkaç yıl önce ülkemizin önemli bir gazetesinde önemli yerlere gelmiş bir yargıcımızın şu satırlarını okumuş ve o dönemde çok şaşırmıştım:  "AİHM içtihatları bağlayıcı olmakla birlikte ülkemin, devletimin geleceğini ilgilendiren durumlarda bana kimse önceliğin AİHM içtihatlarına ait olduğunu söyleyemez".

Dehşet verici!

Demek, hukuku hakkıyla uygulamak dışında yargıçların bir görevi daha varmış: Ülkeyi kurtarmak(!)

Demek, yargıçlar, aslında siyasetin içinde, hukukun dışındalarmış.

Demek, sözgelimi, AİHM’ye seçilen her ülkenin yargıcı, kendi ülkesini ilgilendiren davalarda hukuku çiğnemek, yargıç olarak değil, bir yurtsever olarak kendi ülkesi yararına karar vermek zorundaymış(!)

Demek, bizim ülkemizde yargıçların bir başka görevi daha varmış: Vatanı kurtarmak, yani siyasal görev.  

Elbette yargıçlar da bu ülkenin çocuklarıdır. Bir Sakarya savaşı olursa şehit olma pahasına dün nasıl savaş katılmışlarsa yine katılırlar; bir yedek subay savaşı olan Çanakkale’de yine şehit olurlar. Ama birilerinin bu yargıcımıza bir şeyi anımsatmasında yarar vardır. O da şu: Yargıçların yargılama yaparken ülkeyi kurtarmak diye siyasal bir görevleri yoktur. Olamaz da. Bu görevi yapmak isteyenlere siyasetin kapısı her zaman açıktır. Ama yargılama erkinin kapısı ise, her zaman kapalıdır.

O yazının üzerinden neredeyse iki yıl geçti. Ama ben şecaat arz eden yargıcımıza o gün bugündür birinin bunları anımsattığını anımsamıyorum, bilmiyorum.

Bütün bunlar, yargılama erkinin bağımsızlığı konusunda daha ne kadar çok fırın ekmek yiyeceğimizi gösteriyor. Acı, ama gerçek bu.

Öylesine gerçek ki, resmi ağızlar bile toplumun yargılama erkine güveninin yüzde yirmilere düştüğünü söylüyor.

Bu, bir çığlıktır. Uyarının da ötesinde bir çığlık!

Lütfen kendimize gelelim, artık.

UNUTULAN GERÇEK: BİLİNCİN BÖLÜNMEZLİĞİ

Varsayalım ki, kendimize geldik; bütün eksikliklerimizi giderdik. Yukarıdaki dile getirilen bütün kurallar ve ilkeleri gerçekleştirdik.

En son değinilen emekli yargıç örneğinin ışığında kendimize soralım: Acaba yargılama erki istediğimiz ölçüde tam bağımsız olabilir mi, yoksa bu bir düş mü?     

Özellikle yargıçların bağımsız ve yansız kalarak karar vermeleri için yukarıda sergilenenleri gerçekleştirmiş olsaydık, yargılama erkinin bağımsız ve yansız olması için bunlar yeterli olacak, yargıçlar yüzde yüz nesnel karar verebilecekler midir?

Bence hayır.

İnsanların alınyazıları yargıçların vicdani kanılarına teslim edildiğine göre, insanlığın yüzyıllardır söylediği bir dilek daha var: Yargıçlar, kendi inanç, düşünce ve ideolojilerine karşı da bağımsız olmalı, karar verirken bunlardan sıyrılıp etkilenmemeli. Tek sözcükle yargıçların "nesnel" olmaları da gerekli.

Yukarıdaki sunulan boyutların yanı sıra yargıçların bağımsız ve yansız olmalarının vazgeçilemez öznel boyutu da budur.

İşte tam bu noktada önemli bir sorun karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu dilek ve öznel boyut, insan bilincinin doğal yapısıyla ilgilidir. Güzel ve soylu bir dilektir de.

Ama acaba bu dilek uygulamada yüzde yüz gerçekleşebilir mi?

Bu kaygının her toplumda ve hukuk düzeninde her zaman yaşandığı kanısındayım.

Yaşandığı içindir ki, Beccaria, yargıçlara yasaları yorumlama yetkisini tanımak şöyle dursun, tıpkı bir bakıma hocası Montesquieu gibi, kesinkes yasaklamıştır.

Neden?

Çünkü yargıç da bir insandır. Kişisel görüşlerine, inançlarına kapılarak ve yasa koyucunun yerine geçerek yasaları yansız yorumlamaktan kaçınabilir. Bir başka anlatımla onları her an kendi dünya görüşüne ve inancına göre yorumlayıp uygulayabilir.

Bu ise elbette çok tehlikelidir. Mecelle'nin yukarıda sözü edilen maddesine, yargıçlık etik ilkelerine de çok aykırı bir tutumdur.

Bundan başka yargıç, yargılama sırasında hüküm kurarken yasayı doğru yorumlasa, yukarıda belirtilen nitelikleri taşısa bile, kendi inançlarından ve düşüncelerinden sıyrılarak nesnel kalabilir mi?

Kısaca bütün hukuk yapıtlarında dile getirilen bu dilek, gerçekçi midir, gerçekleşebilir bir dilek midir?

Hiç sanmıyorum.

Evet, ben hukukçu değilim. Hukuk konusunda bilimsel saptamalarda bulunamam elbette. Yazanın başında sergilediklerim ise, herkesin artık ezbere bildiği bilgilere dayanmaktadır

Ancak bir ekonomist olarak şunları dile getirmek zorundayım.

Yargılama erki, kuşkusuz önemli bir güçtür. Bu yüzden iktidarlar, her zaman bir takım entrikalarla ya da siyasal baskılarla onu denetim altına almayı istemişlerdir. Ekonomistlerin "yatırım iklimi" olarak tanımladığı ortamın oluşması için yargılama erki bağımsız olmak zorundadır. Ancak bu koşullar gerçekleştiği zaman ekonomik büyüme sürdürülebilir hale gelir. Bu yüzden gelişmiş uygar toplumlarda yargılama erkinin bağımsızlığının güvencesi aslında halktır. Nitekim yukarıda değinilen De Gasperi olayı da bunu doğrulamaktadır. Bu toplumlarda bizzat yargılama, iktidara karşı kendi bağımsızlığını sağlayamazsa halk, toplum, ülke yararı için yargılamaya sahip çıkar ve gelecek kuşaklara örnek olur. Çünkü demokratik ülkelerde halk yargılama erkinin bağımsızlığına sahip çıkmazsa yatırım yapılamayacağının ve yoksullaşacağının bilincindedir.

Peki, yargılamanın üzerinde hiçbir siyasi baskının olmaması gerçekten de yargıcın kendi iç dünyasında bağımsız olmasını sağlayabilir mi? Erkler ayrılığı ilkesinin bu son durum üzerine eğilmesinin nedeni, kanımca "insan bilincinin bölünemezliği gerçeği"ni aşmak kaygısıdır. Çünkü yargıç, ne denli iyi niyetli olursa olsun, kararını verirken onun nesnel (objektif) olamama riski her zaman vardır.

Bu nedenle ben, bu türden nesnel kararları ancak evrensel ilkelere göre programlanmış yapay bir zekânın verebileceği inancımdayım. Zira yargıç da bir insandır. İnsan olduğu için de sonuçta tam olarak nesnel (objektif) karar veremeyeceği bilimsel biçimde deneylerle kanıtlanabilir. Bunu, satranç oyuncularının çok iyi bildikleri bir örnekle açıklayabiliriz. Bilindiği üzere satrançta bilgisayara verilen süre uzatıldığı ya da daha hızlı bilgisayar kullanıldığı takdirde ki her ikisi de aynı kapıya çıkar, bilgisayar daha fazla hamleyi analiz eder. İyi bir satranç programını her iki tarafın da en iyi hamlesini oynaması için kurarsanız ortaya çok derin analizler içeren partiler çıkar. Bunlar, taş fedasının olduğu kombinezonlar değil, daha çok strateji anlayışının egemen olduğu pozisyonel oyunlardır. Bunu geçmişte ben de Fritz adlı programla yapmıştım. Ne var ki, aynı şeyi çok iyi satranç oyuncuları dahi kesinlikle becerememekte, yani kendi kendine oynayarak çok iyi partiler üretememektedirler.

Neden?

Çünkü insan bilinci bölünemez. Kişi hem beyazların hem de siyahların yararına oynarken eşit derinlikte analiz yapamaz, yani âdil olamaz. Stefan Zweig'ın sonradan filmi çevrilen Satranç Ustası adında ünlü bir romanı var. Bir adam hapishanede iken zaman geçirmek için satranç tahtası üzerinde kendi kendine partiler üretmeye çalışıyor ve sonunda çıldırıyor. Bir kişi beyazlarla oynarken siyahların avantajını bilip sonra da siyahların hamlesini yaparken beyazların avantajlarını görmezden gelmeye çalışamaz, yani yansız olamaz. Oyuncu, beyazlar yararına daha iyi düşünürse beyazlar kazanır, siyahlar yararına daha iyi düşünürse siyahlar kazanır. Ama hem beyazlar, hem de siyahlar yararına eşit derinlikte düşünerek adil davranırsa (ki bu asla insan beyni değil, bilgisayarın yapabileceği bir özelliktir) o zaman oyunu seyreden satranç severler kazanır. Çünkü seyirciler, gerçekten eşit düzeyde iki oyuncunun kıran kırana mücadelesini izlediklerini hissetmektedirler. Bilgisayarda her iki tarafa verilen eşit süreyi uzattıkça ortaya çıkan oyunların niteliği kombinezonlu olmaktan giderek stratejik pozisyonlulara dönüşmektedir. Zira bilgisayar, beyazlar yararına bir kombinezon görürse aynı kombinezonu siyahlar yararına da gördüğü için siyahlar için de en iyi savunma stratejisini hesaplamaktadır. Sözgelimi, bilgisayar on iki hamle ötesini hesaplayabiliyorsa ve on üçüncü hamlede bir taraf yararına bir üstünlük gerçekleşirse ancak o pozisyona on iki hamle kaldıktan sonra her iki taraf adına analiz yaparken bunu fark edebiliyor ve sonuçta bir taraf diğerinden ancak kıl payı bir üstünlükle oyunu kazanabiliyor. Her iki tarafın da oyun gücü o kadar birbirine yakın gibi görünmektedir ki, kaybeden tarafın nerede hata yaptığını bulmak bile çok zorlaşmaktadır. Oysa o düzeydeki satranç oyuncuları aynı düzeyde hayali partiler üretememektedir.

Özetle insan bilinci parçalanamaz. Dolayısıyla yargıcın kendine karşı bağımsız ve yansız kalması insan doğasına aykırıdır. Bu nedenle de bu durum, dilek olmaktan öteye geçememektedir.

Dolayısıyla hukuk, bu konuda başka çözümler üretmelidir.

* Ekonomist