Tam bitti derken tartışma yeniden başladı. CHP’nin kânun teklifine karşı, AKP-MHP işbirliğiyle kotarılan bir Anayasa değişikliği teklifi 9 Aralık Cuma günü TBMM Başkanlığı’na verildi. AKP başörtüsü özgürlüğüne hukukî güvenceyi kânunun da üstünde yer alacak bir Anayasa kuralı ile getirelim önerisine MHP de destek verince, bugün tartışmak istediğim teklif metni ortaya çıktı.

Buna göre, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dâir Kânun Teklifi”nin birinci maddesi, Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı maddesine iki fıkranın eklenmesini öngörüyor. Birinci fıkraya göre, “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu ve özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının başının örtülü veya açık olması şartına bağlanamaz.” Burada kanımca hiçbir sorun yok ama, işler ikinci fıkrada hayli karışıyor. Biraz uzunca olan bu fıkra şöyle:

“Hiçbir kadın; dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyâfetinden dolayı eğitim ve öğretim, çalışma, seçme, seçilme, siyasî faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan hiçbir surette yoksun bırakılamaz. Bu nedenle kınanamaz, suçlanamaz ve herhangi bir ayrımcılığa tâbi tutulamaz. Alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek suretiyle gerekli tedbirleri alabilir.”

Bu fıkrada çok büyük sorunlar var. Onlara geçmeden önce, şu hususu açıkça vurgulamak isterim. Yukarıya metnini aldığım birinci fıkra, kadınların başörtüsü kullanıp kullanmamaları ile temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaları arasında herhangi bir bağlantı kurulmasını hukuken imkânsızlaştırmakta ve böylece, harhangi bir kânun veya yönetmelik, genelge vb. düzenleme yoluyla başörtüsü yasağı veyâ mecburiyeti getirilemeyeceğini çok açık olarak emretmektedir. Bu durumda, ikinci fıkraya neden gerek duyulduğunu anlamak mümkün değildir. Kanımca, ikinci fıkraya hiç gerek yoktur.

“DİNİ İNANÇ SEBEBİYLE BAŞINI ÖRTMESİ VE TERCİH ETTİĞİ KIYAFET”

İkinci fıkrada iki kez kullanılan bu ibârede, her şeyden önce, “ve” bağlacından kaynaklanan büyük bir sorun var. Bu ibârede “ve” bağlacının kullanılması sonucunda, “tercih ettiği kıyafet” ile “dinî inanç sebebiyle” ibâresi ilişkilendirilmektedir. Buna göre, başını örtmenin de, bir kıyafet tercih etmenin de önüne “dinî inanç sebebiyle” ifâdesi yerleştirilmiş olmakta ve “dinî inanç sebebiyle” ibâresi her ikisi için de niteleyici bir işlev kazanmaktadır. Eğer burada kastedilen, “dinî inanç sebebiyle başını örtmek” ile “tercih edilen kıyafet” arasında bir ayrım yapmak ise, o zaman, “ve” değil “veya” bağlacı kullanılmalıydı. Böylece, ibâre şu şekilde olacaktı:

“Hiçbir kadın; dinî inanç sebebiyle başını örtmesi veyâ tercih ettiği kıyâfetinden dolayı … hiçbir surette yoksun bırakılamaz.”

“Veya” yerine “ve” kullandığınız zaman cümlenin anlamı, “dinî inanç sebebiyle başını örtmesi ve (dinî inanç sebebiyle) tercih ettiği kıyafetinden dolayı” biçiminde anlaşılmak gerekir ki, burada akla başörtüsünün de dışında, dinî inanç sebebiyle tercih edilebilecek başka kıyafetler akla gelecektir. Böylece bu ikinci fıkra hükmü bu haliyle, başını örtmek veya kıyâfet tercihinde bulunmak gibi bireysel özgürlük konusu olan davranışları “dinî inanç sebebi”ne bağlı olarak güvence altına almakta, dinî inanç sebebine bağlı olmayan kıyafet tercihlerini hukukî korumanın dışına itmiş olmaktadır.

Bu son derece tehlikelidir çünkü, başörtüsüne hukukî güvence getirilecek diye çıkılan yolda, “dinî inanç sebebiyle tercih edilmeyen kıyâfetlerin hukukî himâyeden yoksun bırakılmasının ve hattâ yasaklanması”nın da önü açılmış olmaktadır. Çünkü -her ne hikmetse teklif metninde büyük harfle yazılan- Devlet’in “alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda” baş vurabileceği gerekli tedbirler de, “dinî inanç sebebiyle başını örtmesini ve -veya değil, dikkat!- tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellemek” şartına bağlanmaktadır.

Demek ki, tercih edilen kıyafet dinî inanç sebebiyle değilse, devlet bu tür -dinî inanç sebebine dayanmayan- kıyafetleri sınırlayıcı veya yasaklayıcı tedbirler alabilir.

Örneğin, 12 Eylül Cuntasının uyguladığı veya TBMM’de ancak yakın zamanda kaldırılan pantolon yasağı gibi! Kanımca “ve” bağlacı yerine “veya” bağlacının konulması bu sorunu çözecektir ama, sorunlar bununla sınırlı değil.

“DİNİ İNANÇ SEBEBİ” DIŞINDA BAŞKA BİR SEBEBLE BAŞINI ÖRTMEK YASAKLANABİLİR Mİ?

Bu fıkradaki diğer büyük sorun, kadınların başlarını örtmelerini “dinî inanç sebebi”ne bağlamakla ilgili. Dikkat ederseniz, birinci fıkrada olmayan bu ibâre ikinci fıkrada ve iki kez geçmektedir ve kritik bir öneme sâhiptir. “Hiçbir kadının başının örtülü veya açık olması” ibâresi ne kadar genel ve kapsayıcı ise, ikinci fıkradaki ibâre de “başını örten kadınlar arasında” fark yaratıcı niteliktedir. Bir diğer deyişle bu fıkradaki “dinî inanç sebebiyle başını örtmesi” ibâresi, her şeyden önce bir kadının başını farklı sebeblerle örtebileceğinin kabûl edildiğini bildirmektedir: “Dinî inanç sebebiyle” baş örtülebileceği gibi, sağlık, estetik, iklim şartları, toplumsal çevreden gelen baskılar, gelenek ve görenekler gibi sayısız başka sebeblerle de baş örtülebilir. Teklif edilen madde, bunlardan sâdece “dinî inanç sebebiyle baş örtme”ye güvence getirmektedir.

Bu durumda, 1980’lerden îtibâren, neredeyse otuz küsur yıl, yüksek öğretim kurumlarındaki kadın öğrencilere uygulanan başörtüsü yasağının mahkeme kararlarına da konu olan tartışmalarında gündeme gelen bir ayrımın yeniden boy göstermesine yol açılacaktır. Kısaca hatırlayalım.

12 Eylül cuntası yönetmelikler ve genelgeler yoluyla kadınların kıyafetlerine müdahale etmek ve başörtüsünü -bunun yanında pantolon, pantolon etek gibi kıyafetleri de- yasaklamaya çalışıyor, YÖK de kendilerine ayak uydurmaya çabalıyordu. Bu bağlamda, başörtüsü yasağından mağdur olanların idârî yargıdaki dâvâlarından birinde ilginç bir gelişme yaşandı. Danıştay 8. Dâiresi, 1984’teki “Akbulut kararı”nda, Türkiye’de başlarını örten kadınlar arasında bir ayrım yaparak, bazı baş örtme tercihlerinin dinî değil siyâsî sebeblere dayandığını ileri sürmüştür. Buna göre, “yeterli eğitim görmemiş bazı kızlarımız” geleneksel sebeblerle, yaşadıkları çevrenin geleneklerinin etkisiyle başlarını örtmekteyken, “eğitim gören bazı kızlarımız ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir.” Dolayısıyla, getirilen teklifteki “dinî inanç sebebiyle” ibâresi, bu yargı içtihadının da hortlamasına zemin oluşturacak, “başörtüsüne hukukî güvence” derken, yeniden ve bu defa eskiden olmayan bir yasakçı zemin yaratılacaktır. Malûm, Danıştay 1984’te bu kararı verdiğinde, “dinî inanç sebebiyle başını örtmek” diye bir ibâre Anayasa ve diğer mevzuatta yoktu. Bunu mevzuatın, hele de Anayasa’nın bir parçası hâline getirirseniz, dinî inanç sebebiyle olmayan başörtüsü diye bir kategoriye ve onun yasaklanmasına da kapı açmış olursunuz.

AYM VE AİHM KARARLARINA DİKKAT!

Nihâyet, bir nokta daha: “dinî inanç sebebiyle başını örtmek” ibâresi, Danıştay’ın yukarıdaki kararından birkaç yıl sonra, YÖK Kânunu’na girdi ama hemen AYM tarafından iptal edildi. 1988 sonunda YÖK’e eklenen maddeyle “Yükseköğretim kurumlarında dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” hükmü getirildi. Kenan Evren bu düzenlemeyi AYM’ne götürdü ve AYM, bu son cümleyi, yâni aynen şimdi teklif edilen maddedeki gibi, “dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması”na izin verilmesini iptal etti. Dolayısıyla, bugün gündemde olan teklifin bir de AYM’nin kararına aykırı olması gibi bir sorun var. Bunu, “AYM, nasıl olsa Anayasa değişikliklerini denetleyemez” diyerek önemsemeyebilirsiniz ama, bugün belki denetlemez, ileride başka bir vesîle çıkar denetler.

Ayrıca, AYM’nin bu kararına, özellikle de bu kararın gerekçesindeki tesbitlerine, AİHM tarafından hukukî bir değer atfedildi ve başörtüsü yasağının hukuka uygunluğu kararı verilirken dayanılan önemli gerekçelerden biri oldu. Bu nedenle, teklifteki “dinî inaç sebebiyle” ibâresinin AYM kararına aykırılığı bir yana, bu kararın gerekçesindeki tesbitleri de dikkate almak gerekir. AYM bu kararında diyor ki, çoğunluğu aynı inanca (İslâm dini) sâhip bir toplumda, “dinî inanç sebebiyle” herhangi bir hukukî düzenleme yaparsanız, toplumda dinin gereklerini yerine getirenlerle getirmeyenler biçimindeki bir ikiliğin ortaya çıkmasına yol açarsınız ve bu da toplum barışını bozar. AYM’nin bu tesbiti, aynı zamanda nihâî hükmün, yâni “dinî inanç sebebiyle” başını örtmeyi serbest bırakmanın lâiklik ilkesine de aykırı olduğuna bir dayanak oluşturuyor.

AYM’nin bu kararı, AİHM’nin Leyla Şahin kararında da zikrediliyor ve hukukî değeri olan bir düzenleme gibi görülerek, yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü yasağının bir hukuk kuralına dayandırılması şartını karşıladığı biçiminde yorumlanıyor. AİHM, bu kararında AYM kararının gerekçesinin de bağlayıcı bir hukuk kuralı gibi anlaşılması gerektiğini kabûl ediyor, bunu yaparken de referans olarak, AYM’nin 1999 târihli bir kararında yer alan, “yasama ve yürütme, kararların icrâî sonuçları ve bir bütünlük içinde alınmış gerekçeleriyle bağlıdırlar” değerlendirmesine gönderme yapıyor.

Özetle, teklifin başörtüsüne hukukî güvence getirme iddiası taşıyan 1. maddesinin 1. fıkrası ile 2. fıkrası uyumsuzdur. 1. fıkra ile yetinilmeli, 2. fıkra tümüyle çıkarılmadır. Bu yapılmıyorsa, “dinî inanç sebebiyle” ibâresi tümüyle silinmelidir. Bu da olmuyorsa, en azından “dinî inanç sebebiyle başını örtmesi veya tercih ettiği kıyafeti” ibâresi kullanılmalıdır.

Teklifin aile ile ilgili kısmını bir başka yazıda ele almak istiyorum. Burada belirteyim ki, teklifin başörtüsü ile ilgili kısmının, içeriğindeki eleştirilerim mahfuz kalmak kaydıyla, anlaşılır gerekçeleri bulunmaktadır. Buna karşılık, aile ile ilgili teklif doğrudan Türkiye toplumun bir kesimini hedef alan, ayrımcı, nefret söylemiyle yüklü ve hukukta yeri olmaması gereken ifâdelerle doludur. Hukukla uzaktan yakından ilgisi olmayan, kazara yasalaşması hâlinde tipik bir “yasal hukuksuzluk” örneği oluşturan bu teklif maddesini ve gerekçesini kınıyor ve reddediyorum.

Levent Köker, Ankara Hukuk Fakültesi mezunu (1980). Yine Ankara'da, Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde Siyaset Bilimi doktorası yaptı (1987). Gazi Üniversitesi'nde, Siyasal Teoriler doçenti (1990) ve Genel Kamu Hukuku profesörü (1996) oldu. ODTÜ, Bilkent, Atılım ve Yakın Doğu üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. 1997'de Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nin Kurucu Dekanlığını üstlendi. Oxford , Princeton, New School for Social Research ve Northwestern (2017-18) üniversitelerinde konuk araştırmacı olarak çalıştı. Barış İçin Akademisyenler'le birlikte "Bu Suça Ortak Olmayacağız" beyanında bulunduğu için, Yakın Doğu Üniversitesi'ndeki görevinden uzaklaştırıldı (2016). Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İki Farklı Siyaset, Demokrasi, Eleştiri ve Türkiye adlı kitapların yazarıdır.