Adil yargılanma hakkı, gerek bölgesel düzlemde, gerekse uluslararası alanda yapılmış birden çok sözleşmede düzenlenmiş temel ve evrensel bir haktır. Bu hak aynı zamanda Anayasal bir insan hakkıdır da.

Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi md. 6'da düzenlenirken, 1982 Anayasası’na hak arama özgürlüğünün düzenlendiği 36. maddeye 03.10.2001 tarihli 4709/14 sayılı kanunla yapılan değişiklikle girmiştir.

Adil yargılanma hakkı önceleri "sağlıklı adalet yönetimi isteme hakkı" olarak ifade edilmiş, daha sonraki aşamada ise adil yargılanma (hakkaniyete uygun=dürüst yargılanma) deyimi ile anlatılır olmuştur.

Demokratik toplumlarda önemli bir yer tutan adil yargılanma hakkı, AİHM kararlarında açıkça belirtildiği gibi demokratik sistemin temel unsurlarından biri olan hukukun üstünlüğü ilkesini de içermekte. Bu hak adli sistemin işleyişinin yanı sıra organizasyonunu da kapsamakta.

Adil yargılanma hakkının varlığının amacı, birey yurttaşlarda hak bilinci oluşturmak, yargılamanın doğru ve güvenli yapılabileceği inancını vermek, hakimlerde karşılarında hak sahibi güçlü kişilerin bulunduğu yolunda sorumluluk bilinci yaratmaktır. Bu hak, insanlığın ortak aklının, değerlerinin ve evrensel nitelikteki temel hukuk ilkelerinin bir gereği olarak ortaya çıkmıştır.

Adil yargılanma hakkı içinde ana unsur yargılama organıdır. Bu nedenle adil yargılanma hakkını daha net olarak “tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği yargılama ortamında, evrensel insan haklarını ölçüt alan tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran tabii hakim tarafından makul sürede, aleni biçimde yargılanma” olarak tanımlayabiliriz.

Bu tanımdan hareket ettiğimizde Türkiye’de adil yargılanma hakkının anayasada tanınmasına rağmen fiiliyatta gerçekleşmediği hatta iktidar gücü tarafından çiğnenerek yok edildiği çok açık.

Çünkü hakimler bağımsız ve güvenceli değil. Hakimlerin özlük işlerinde yetkili olan kurulda tek yetkili cumhurbaşkanının temsilcisi adalet bakanı ve yardımcısının bulunması bağımsızlığı ve tarafsızlığı yok etmiş durumda.

Anayasada yetersiz bir tanımla “kanuni hakim” olarak yer alan ve adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan “tabii hakim” ilkesi, suç tarihinden sonra mahkemeler kurmakla, iktidarın beğenmediği kararları veren mahkeme hakimlerini görevden alıp yerine istenilen kararları verecek hakimleri getirmekle ayaklar altına alınmış durumda.

Taraflar eşit koşullarda değiller. Toplumsal iddia makamı ( savcı ) savunmaya ( müdafi ) göre daha ağırlıklı durumda olup, mahkemeyi etkileme olanağına sahip. Savcı mahkeme salonunda savunmanın eşiti olarak aynı düzeyde durmamakta, kürsüde yargıca en yakın noktada bulunmakta.

Ayrıca savcının kanıt toplamaktaki yetkilerinin genişliği karşısında savunmanın olanakları yetersiz durumda.

Yargılamalar çok uzamakta, makul sürede bitirilememekte, uygulamada evrensel insan hakları ölçüt olarak alınmamakta.

Demek ki evrensel-anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkı ülkedeki mevcut yargı pratiğinde yer almamakta, keyfi bir hukuk pratiği, hukuka ve yargıya olan güveni yerle bir etmekte.

Bu durumu somutlayan binlerce örnek bulunmakta. Gazetecilerin, akademisyenlerin, siyasetçilerin, bürokratların, iş adamlarının, öğrencilerin, kadınların, annelerinin yanında tutsak kalan çocukların uğradıkları mağduriyetler telafi edilemez noktalara ulaşmış durumda.

HAKİM BAĞIMSIZLIĞI

Hakimlerin bağımsızlığından anlaşılması gereken, karar verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamalarıdır. Hakimler önce taraflar karşısında bağımsız olmalıdırlar. Buna hakimin maddi veya ekonomik bağımsızlığı da denebilir.

Hakimler ayrıca yasama organına karşı da bağımsız olmalıdırlar. Yasama organının hakimlerin kararlarına hiçbir şekilde karışmaması, bu kararları söz konusu etmemesi, bunların infazına engel olmaması gerekir. Hakimlerin yasama organı karşısında bağımsızlıklarını sağlamak üzere anayasalara kurallar konulmuştur.

Hakimlerin bağımsızlığı açısından asıl önemli olan hakimlerin yürütme organı karşısında bağımsızlıklarının sağlanmasıdır. Hakimlerin bağımsızlığına karşı en büyük tehdit daima yürütme organından gelmiştir.

Hukuk devleti anlayışının gelişmediği ve yasalarda yer almadığı dönemlerde yürütme gücünün hakimler üzerindeki baskısını önleyebilecek bir engel yoktu. Hakimin bağımsız olmasının güvencesi ya yürütme gücünün başında bulunan kimsenin adalet severliğine veya hakimin cesaretine bağlı idi.

HAKİM GÜVENCESİ

Bugün ise hakim bağımsızlığı "Hakim güvencesi" adı altında toplanan kurumlarla korunmakta. Ancak bu güvence, hakimlere tanınan bir ayrıcalık değil, halk için kabul edilmiş bir teminattır. Hakimin yüksek ahlak ve erdem sahibi olması kuşkusuz zorunlu. Ancak bu nitelikler hakimin yürütme gücü karşısında bağımsızlığını sağlamaya yeterli değildir. Çünkü hakim de bir insandır ve yürütme gücü hakimin özlük işleri üzerinde dilediği gibi oynama yetkisine sahip olduğu sürece onun bağımsızlığından söz etmeye olanak yoktur.

Bu nedenle hakimin gerçekten özgür ve bağımsız olması için kendisine güvence tanınması zorunludur. Hakim güvencesi ilkesini yazılı bir yasa içerisinde ilk kez olarak 1701 yılında İngiltere'de görmekteyiz. İngiliz’lerin Tudor ve Stuart hanedanlarına karşı giriştikleri özgürlük mücadelesi sonucu 1701 tarihli Act Off Settlement' e konan kurala göre hakimler iyi durumları devam ettiği sürece yerlerini koruyacaklardır. Bu kural bugün de İngiliz hakimlerin yürütme gücü karşısında bağımsızlıklarını sağlamaya yetmekte.

Amerika Birleşik Devletlerinin 1789 tarihli Federal Anayasası 'nın III. maddesinde hakimlerin iyi durumları devam ettiği sürece görevlerinde kalacakları ve bu süre içinde tazminatlarının azaltılamayacağı belirtilmiştir.

Hakim güvencesi dar anlamda yargıçların görevlerinden ayırılmamalarıdır. Geniş anlamda ise bununla birlikte yasada gösterilen durum ve yöntemler dışında görevlerinden geçici de olsa alınmamaları, rızaları olmaksızın yerlerinin değiştirilmemesi, emekliye sevk edilmemeleri, aylıklarından yoksun edilmemeleri, yükselmelerinin ve atanmalarının idareye bağlı olmaması gibi güvenceleri de içerir. Özetle güvence hakimin yürütme gücü karşısında tam bir güven duymasını ve kararlarını her türlü korku ve endişeden uzak verebilmesini sağlar. Bu durumda ancak hakim bağımsız sayılabilir.

Toplumlar uzun mücadelelerden sonra hakim bağımsızlığının kendi özgürlüklerinin ve haklarının garantisi olduğunu anlamışlar ve bu bağımsızlığı hakim güvencesi adını verdiğimiz kurumlarla sağlamışlardır.

Görülmektedir ki hakim bağımsızlığı ilkesi, hakim güvencesi ilkesi ile tamamlanmakta; bu güvencenin tanınıyormuş gibi yapıldığı bizim ülkemizde ise hakim bağımsızlığı ilkesi kağıt üzerinde kalmakta, yaşama geçirilememekte. Hakim bağımsızlığını sağlayan güvenceler tarafsızlığın sağlanmasında da ön güvence oluşturur.

Hâkim, yargı görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.

HAKİMİN NİTELİĞİ

Adalet gibi bir etik değeri gerçekleştirmeyi hedefleyen, adalete hizmet anlamını taşıyan bir düzeni oluşturan hukukun bu işlevini yerine getirmesini sağlayan hukukçulardır. Bu nedenle adaletin gerçekleşmesinde en önemli süje olan hakimin bilgi ve vicdan sahibi olması gerekir.

Hakim, hukuk biliminin uygulamaya yönelik alanı içinde hukuk normlarını somutlaştırırken mantığa uygun bir sonuç çıkarmaya çalışır Bunu yaparken de yürürlükte bulunan hukuk normlarının açıklamasını yapan ve somut olaylar için çözüm üreten dogmatik hukuk biliminden yararlanır.

Ancak hakim için bu mantıki süreç yeterli değildir. Bu nedenle hakim adaleti gerçekleştirmek üzere olası kararını vicdanında değerlendirecektir. Adalet sever olması gereken hukukçunun kararını vicdanında onarken etik bir değerlendirme yapması gerekmekte. Çünkü hukukun bağlayıcılığı insanların vicdanında yer alan adalet duygusundan ileri gelmekte.

İşte hukukçu bu etik değerlendirmeyi yaparken sancılı bir süreç geçirir. Hukukçu bu sorunu uygulamada olayların ve bireylerin özelliklerini göz önüne alıp, hakkaniyet ve vicdan ölçüleri içinde aşmaya çalışacaktır. Bu nedenle iyi hukukçunun iyi yasalardan önemli olduğu söylenmiştir.

Türkiye’de hukuk uygulayıcılarının ne kadar hukukun felsefesi, sosyolojisi, tarihi, metodolojisi konusunda bilinç sahibi olduklarını tartışmamız gerekmekte. .Bu temel bilince sahip olmayan hukukçuların hukuku keşfedip, geliştirmeleri mümkün bulunmamakta.

İktidara talip olan muhalefetin yargının yeniden inşasında söz konusu hususların tespitiyle birlikte çözümleri de önermeleri gerekmekte. Adil yargılanma hakkını gerçekleştirmeden hukukun üstünlüğüne dayalı bir demokrasiyi inşa etmek mümkün değil.

Ümit Kardaş: 1971'de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1975 yılında askeri hakim, 1985 yılında hukuk doktoru oldu. Çeşitli yerlerde savcılık, hakimlik ve adli müşavirlik yaptı. 1995 yılında emekli olup, serbest avukatlığa başladı. Çeşitli dergi, gazete ve kitaplarda yazıları yayınlandı. Halen internet gazeteleri Artı Gerçek ve Son Medya’da yazmaya devam ediyor. Bülent Tanör eser yarışmasında birincilik ödülü alan "Türkiye'nin Demokratikleşmesinde Öncelikler" isimli çalışması 2004 yılında yayınlandı. "Hukuk Devlete Sızabilir mi?", "Ötekiler İçin Sivil İtaatsizlik Rehberi", "Demokrasi ve Hukuk Krizi, "Zulüm Özür Uzlaşı", Kardaş’ın yayınlanmış kitaplarından bazıları.