Malum, çağdaş devlet sistemlerinde üç erk var: Yasama, yürütme, yargı
Bu üç erkin de meşruiyet tanımına ihtiyacı var hukuk devletlerinde.
Yasamayı genel seçimlerle vatandaşın, seçmenin belirlemesi bu erke muhtaç olduğu meşruiyeti veriyor.
Seçim barajları, seçim süreçlerinde yaşanan hakkaniyetsizlikler, mesela TRT, siyasi partiler kanunu, seçim kanunu, Sayıştay’ın zayıflatılmış olması, siyasetin finansmanındaki kara delikler bizde bu meşruiyeti biraz zedeliyor ama teorik olarak yasamanın meşruiyetini genel seçimler, genel oy ilkesi belirliyor.
Yürütme de; meşruiyetini kabul ettiğimiz yasamanın içinden çıkıyor olmasından, bu yasama organından güven oyu istemesinden alıyor, böylece meşruiyetini kanıtlıyor diyelim.
Geriye meşruiyetini kanıtlamak durumunda olan yargı erki kalıyor.
Yargının millet adına, Türk milleti adına kararlar ürettiği ifadesi kullanılır ama bu tam ne anlama gelir, biraz karışıktır.
Hakimler kararlarını Anayasaya, yasalara, hukuka, vicdanlarına göre alırlar der Anayasanın 138. Maddesi.
Hakimlerin, özellikle yüksek mahkeme hakimlerinin kararlarının meşruiyeti acaba buradan mı gelir, çok emin değilim.
Anayasanın ikinci maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı çağımızda en ileri standartlarda temel hak ve özgürlükler, insan hakları ile taçlandırılmadığı ölçüde anlamını yitirebilecek bir kavram.
Bize göre hukuk devleti, özel ya da olağanüstü koşullara göre demokrasi, jeopolitiğe göre hukuk devleti boş laflar.
Peki, hukuk devleti kavramının içini en ileri standartlarda, takdir yetkisini ulusal, yerel koşullara bakmadan dolduracak kişi kimdir?
Yüksek yargı, Anayasa Mahkemesi hakimleridir.
Yüksek yargı hakimleri kararlarında çağın en ileri temel hak ve özgürlükler, insan hakları standartlarından ayrılmadıkları, sapmadıkları sürece meşruiyetlerini sisteme dayatabilmektedirler.
Aksi durumda, herhangi bir milli ya da yerel gerekçe ile, kararlarında çağın, dünyanın en ileri temel hak ve özgürlük, insan hakları standartlarından küçük de olsa sapma gösteren hakimler aslında kendi meşruiyet temellerinden sapma göstermiş olmaktadırlar.
Yüksek yargı hakimlerine bu çok önemli meşruiyet temelini temel hak ve özgürlüklere, insan haklarına "bilakayd-ü şart" bağlılık vermektedir.
Evrensel hukukun temellerine, temel hak ve özgürlüklere, insan haklarına en ileri standartlarıyla, yerel, milli gerekçeler sıralayarak bire bir uyum sağlayamayan yüksek yargıçlar yargı erkinin meşruiyetini dinamitlemiş olurlar.
Yargının, hele yüksek yargının ve yüksek mahkeme yargıçlarının tek bir meşruiyet kaynağı vardır, bu da temel hak ve özgürlüklere, insan haklarına en ileri standartlarda uyarak korumakla mükellef oldukları hukuk devletini yüceltmektir.
ABD’de Trump’ın Başkan seçilmesi sonrası Federal Mahkemeye önerdiği yargıcın, NeilGorsuch,Trump’ın ABD’ye Müslüman ülkelerden gelen mültecilerin haklarını koruyan yargıçlara "sözde yargıç" ifadesini kullanmasını "kabul edilemez, rahatsız edici, moral bozucu" bulması bizim ve bizim gibi ülkelerdeki yargıçların üzerinde düşünmeleri gereken bir demeçtir.
Bizde, mesela, Sayın Erdoğan’ın doğrudan atadığı bir yargıç, Sayın Erdoğan’ın başka bir yargıç için kullandığı bir ifadeye "kabul edilemez, rahatsız edici, moral bozucu" diyebilir mi?
Diyemez ise yargıçların bağımsızlığı, tarafsızlığı (referandumda oylayacağız) ne anlama gelecektir?
Bu konuyu belki başka bir yazımda daha etraflıca ele alabilirim ama yargı için "bağımsızlık ilkesi", referandumda evet çıkarsa eklenecek "tarafsızlık ilkesi" şayet yüksek yargıçlar konularına evrensel boyutlarıyla tam hakim değillerse, kararlarını sadece evrensel standartlara uygun olarak almıyorlarsa ne işe yarayacaktır?
NeilGorsuch’uTrump öneriyor, çok muhafazakar, çok iyi eğitim görmüş, Harvard Hukuk Mektebi çıkışlı bir yargıç, bu nedenden de bağımsızlık, tarafsızlık bir yana, mesleğinin özüne ihanet etmiyor, edemiyor, meslek onuru,Trump’ın kendisini önermiş olduğu gerçeğinin çok önüne geçiyor, Harvard kütüphanesinde geçirdiği saatleri, döktüğü terleri siyasi bir yakınlık, bir görevlendirme için feda edemiyor.
Yargıçlar meşruiyetlerini anayasadan, TBMM’den, seçmenden alıyorlar.
Peki, TBMM’nin yani ulusal egemenliğin tecelli ettiği kurumun yaptığı yasaları kararlarıyla geçersiz kılabilen Anayasa Mahkemesi meşruiyetini nereden alıyor?
Hukuk devletinin içini evrensel standartlarda temel hak ve özgürlüklerle, insan hakları ilkeleriyle doldurmaya aday kararlarından.
Yüksek yargıçlar için evrensel hukuk standartlarına kayıtsız şartsız uyum dışında uzun vadede meşruiyet kaynağı yok.
Kararlarında evrensel standartlarda temel hak ve özgürlüklerden, yine en gelişmiş standartlarda insan haklarından sapma gösterecek yüksek yargıçlar aslında temel sapmayı kendi meşruiyet çizgilerinde göstermiş olacaklardır.
Önümüzdeki dönem Türkiye’nin ve yüksek yargıçların evrensel hukuk standartlarıyla imtihan dönemi olacak.
