İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu, Anadolu 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nce TCK m. 125/ 1-5’e dayanılarak “Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret etmek” suçundan dolayı 2 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasına mahkum edildi.

Mahkumiyetin sonuçlarını düzenleyen TCK m. 53’te gösterilen haklardan da verilen ceza süresi kadar yoksun bırakılmış oldu. Kuşkusuz kararın kesinleşip infazı itiraz ve temyiz sürecinden sonra olacak.

Yoksun bırakılan haklar arasında seçme ve seçilme hakkı ile TBMM üyeliği, devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimindeki kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet halleri de yer almakta.

Soruşturma ve kovuşturma sürecinin cereyan şekline , karara doğru gidilirken hakim değişikliğine gidilmesine, yeni gelen hakimin TCK ve CMK’ deki sanık lehine olan hükümleri uygulamayıp aksine siyasi yasak sonucunu doğuracak bir cezayı uygulamasına ve kararın siyasette yarattığı depreme bakıldığında mahkeme kararının siyasi baskıyla oluşan siyasi saikle verilen bir karar olduğu açık.

Osmanlı’dan bu yana muhaliflerini siyasal suç ve delil icat ederek siyaset dışı bırakma ve hayatını karartma geleneği bütün şiddetiyle devam etmekte. Selahattin Demirtaş, Osman Kavala, Figen Yüksekdağ, Adnan Selçuk Mızraklı’nın mağduriyetleri halen devam etmekte.

Devletin kutsallığı ve devletin bireye karşı korunması zihniyetine göre şekillenmiş bir ceza hukuku siyasetinin, bağımsızlığı ve tarafsızlığı kuşkulu hale getirilmiş bir yargı eliyle mağdurlar ordusu yaratacağı açıktı..

İmamoğlu davasında hakimin karara doğru giderken değiştirilmesi adil yargılanma hakkının temel unsuru olan “tabii hakim” ilkesinin yerle bir edilmesiydi. Bu fiili durumun gerçekleşmesinin nedeni, tek kişide denetimsiz bir şekilde temerküz eden gücün Adalet Bakanı üzerinden Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu etkilemesinin kolaylaşmış olmasıydı.

Kovuşturma devam ederken hakim değiştirme, suçtan sonra mahkeme kurma gibi fiiller adeta rutin bir uygulama haline gelmiş durumda. 31/03/2017’de sanık müdafii olarak bulunduğum gazetecilerle ilgili görülmekte olan bir davada mahkeme heyeti 21 tutuklu sanık hakkında tahliye kararı verdi. Siyasetçi ve medya mensubu bazı kişilerin kışkırtıcı ve yargıyı tehdit eden mesajlarından üç gün sonra heyetin tamamına ve savcıya görevden el çektirildi ve açığa alındılar. Tahliye edilen sanıklar da aniden başka suçlar icat edilerek tahliye olmadan tekrar gözaltına alınıp tutuklandılar.

Bu görülmemiş bir skandaldı. Askeri savcı, hakim, adli müşavir, avukat olarak geçirdiğim 50 yıllık meslek hayatımda yaşadığım en sarsıcı, bütün hukuk birikimimi ve kültürümü altüst edip yaralayan vahim bir durumdu. Adeta görünmez bir irade kabus gibi adliyenin üstüne çökmüştü.

Peki siyasi güç nasıl oluyor da yargı erkini kullanan ve Anayasada yeterli olmasa da hukuki teminata sahip hakimlere siyasi çıkarları doğrultusunda etki edebiliyordu ?

Bunun en önemli nedeni 40 yıldan beri birçok hukukçuyla birlikte itiraz ettiğimiz hakimlerin özlük işlerinde yetkili olan kurulda, siyasi iktidarın bir temsilcisi olan ve yürütmenin yargıya müdahalesine kapı açan adalet bakanının, yardımcısı olan bürokratla birlikte bulunması ve bakanın başkanlık yetkilerine sahip olmasıdır.

Adil yargılanma hakkı içinde ana unsur yargılama organıdır. Bu nedenle adil yargılanma hakkını net olarak ; “bağımsız hakim önünde, tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği yargılama ortamında, evrensel insan haklarını ölçüt alan tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran tabii hakim tarafından makul sürede, aleni biçimde yargılanma” olarak tanımlayabiliriz. Bu tanım içinde özellikle tabii hakim ilkesi, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla olan bağı nedeniyle önem göstermekte.

Kuşkusuz tabii hakim ilkesi istisnai ya da olağanüstü mahkemeler kurma yasağını da içerir. Ancak olağanüstü mahkeme kurulmadan da tabii hakim ilkesi çiğnenebilir. Normal hukuk düzeni içinde de, olağan yargı yerleri arasındaki görev ve yetki bölüşümüne uymayan ya da kovuşturma aşamasında hakimlerin güvencesini yok sayarak davadan el çektirecek uygulamalar da bu ilkenin ihlali anlamına gelir. Söz konusu ilkenin bu şekilde ihlal edilmesi devleti polis-devlet yapar.

Tabii hakim ilkesi yoksa hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığından da, hukuk üstünlüğünden ve hukuk devletinden de söz edilemez. Hukuk devletinin gerekleri olan hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri tabii hakim ilkesinin uygulamaya sokulmasıyla somutlaşmakta.

Sonuç olarak tabii hakim ;”önceden kurulmuş olan mahkemede görev yapmayı ,hakimlerin bakacakları dava ve suçların yerel, görevsel ve kişisel olarak görev karmaşasına yol açmayacak biçimde kesinleşmesini ,hakimlerin izleyecekleri yargılama usulünün suçtan önce yasa yoluyla saptanmasını ve yurttaşlar bakımından farklı usuller uygulanmasının engellenmesini kapsar. Kuşkusuz tabii hakim aynı zamanda bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesi sunan hakimdir.”

ANAYASALARIMIZDA TABİİ HAKİM İLKESİ

1876 Anayasası'nın 85. maddesinde her davanın ait olduğu mahkemede görüleceği belirtilerek kanuni olarak tabi olunan mahkeme kavramına dolaylı olarak yaklaşılmış,89. maddede de olağanüstü mahkeme kurulması yasaklanmıştır.

Tabii hakim ilkesinin dar anlamına yakın bir düzenlemeyi ilk kez 1924 Anayasası'nın 83. maddesinde görmekteyiz. Bu madde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mahkemeye celp ve sevk olunamaz" düzenlemesini getirmiştir.. Dar anlamda kanuni mahkemeye vurgu yapan bu düzenleme geniş anlamda tabii hakim ilkesini çağrıştırmamaktadır.

Geniş anlamda tabii hakim ilkesinin ilk defa 1961 Anayasası'nın 32. maddesinde düzenlendiğini görüyoruz. "Tabii yargı yolu" kenar başlıklı bu madde "Hiç kimse ,tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi tabii hakimden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." düzenlemesini getirmiştir. Dikkate değer olan husus burada kanuni mahkemeden değil, tabii hakimden açıkça söz edilerek içeriği geniş anlamda doldurulabilecek bir çerçeve yaratılmıştır.

1961 Anayasası ile getirilen bu düzenleme 12 Mart 1971 askeri müdahalesinden sonra 20.09.1971 tarih ve 1488 sayılı yasayla değiştirilmiştir. Bu değişiklikle "tabii hakim" ilkesinden "kanuni hakim" ilkesine dönüş yapılmıştır.1982 Anayasası da 37. madde ile bunu devam ettirmiştir. Ancak bu düzenlemeyle tabii hakim ilkesi zedelenmiştir. Çünkü bir kimsenin "kanunen tabi olduğu yargı”, "tabii yargı"dan başkası olamaz.

Bu ilkenin özünü zedeleyen düzenleme yasal da olsa bir şey değişmeyecektir. Çünkü hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. Hukukun üstünlüğünü ve hukuk devletini gerçekleştirme yollarından biri, hakim bağımsızlığını yerleştirmek ve yargı kuruluşlarına güven duyulmasını sağlamaktır.

Bugün “tabii hakim” ilkesi terk edilmiş, “kanuni hakim” ise demokrasi ve hukuk devletinden sapmaları içinde taşıyan bir kavram haline getirilmiştir.

Hakimin ve mahkemenin yasayla gösterileceği ilkesinin getirilmesi bu alanda gelişigüzel düzenlemeler yapılabileceği anlamına gelmez. Dolayısıyla anayasadaki hukuk devleti ilkesi var olduğu sürece tabii yargı yolu ile kanuni yargı yolu aynı anlamdadır.

Kurmaca bir hukukun ve siyasi gücün emrine girmiş, siyasi saikle karar vererek adaleti gerçekleştirmek görevini yerine getirmeyen yargı kurumunun sorunların çözümünü zorlaştırmaktan , barış çabasını engellemekten başka bir işlevi olamaz. Toplum, suç işledikleri iddia olunanların adil yargılandıklarına inanmalıdır.

Ümit Kardaş: 1971'de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1975 yılında askeri hakim, 1985 yılında hukuk doktoru oldu. Çeşitli yerlerde savcılık, hakimlik ve adli müşavirlik yaptı. 1995 yılında emekli olup, serbest avukatlığa başladı. Çeşitli dergi, gazete ve kitaplarda yazıları yayınlandı. Halen internet gazeteleri Artı Gerçek ve Son Medya’da yazmaya devam ediyor. Bülent Tanör eser yarışmasında birincilik ödülü alan "Türkiye'nin Demokratikleşmesinde Öncelikler" isimli çalışması 2004 yılında yayınlandı. "Hukuk Devlete Sızabilir mi?", "Ötekiler İçin Sivil İtaatsizlik Rehberi", "Demokrasi ve Hukuk Krizi, "Zulüm Özür Uzlaşı", Kardaş’ın yayınlanmış kitaplarından bazıları.