Şapkadan tavşan çıkarma günlerini geçtik, şimdi lambadan cin çıkarma devrindeyiz.
Ayasofya kararıyla lambadan idarenin istediği cini çıkaran Danıştay, şimdi de İstanbul Sözleşmesi kararı ile Cumhurbaşkanı’na uygun gördüğü bütün uluslararası akitleri TBMM’yi yok sayarak ortadan kaldırma yetkisini, yargı kararı görünümünde bir zarflar teslim etti. Ne zarfı derseniz, ferman zarfı.
Karara kadar Cumhurbaşkanı’nın İstanbul Sözleşmesi’nin feshi kararı "hatalı bir yürütme işlemi" niteliğindeydi, şimdi artık bir yürütme işlemi olmaktan çıktı, bir fermana dönüştü.
YARGI KARARI DEĞİL EGEMENLİK İŞLEMİ
Evet, Danıştay’ın aldığı (aldı mı verdi mi yoksa sadece açıkladı mı ayrı mesele) karar, bir mahkeme kararı değil, şeklen öyle görünse bile. Kararın hukuksuzluğunu, karardaki hataları (kararın altındaki muhalefet şerhinde güzelce yapıldığı gibi) tartışmak, ne adalet açasından ne de hukuk disiplininin akademik yanı açısından bir kıymet taşır. Elbette iki yargıç imzalı muhalefet şerhi ile tetkik yargıcının ve Danıştay savcısının "Cumhurbaşkanı tarafından yapılan fesih işleminin iptali" görüşü hukuken çok değerli. Fakat söz konusu değer, Danıştay’ın açıkladığı hükmün siyasette ve hukukta yol açacağı sonuçlar itibarıyla devede kulak bile olamaz.
Hüküm mevcut haliyle bir "mahkeme kararı" değil, açık bir egemenlik işlemi niteliği taşıyor. Yok yok, "egemenliğin yargıya geçtiği" fikrinde değilim, yürütmeyi denetleme yargısal görevinden feragat eden kurumda ne egemenlik olacak?
AYASOFYA KARARI’NIN DEVAMI
Git gide bir tür mutlak monarşi görünümüne bürünen ve tek adamda sembolize edilen yeni rejimin egemenlik anlayışı kararda karşımıza çıkan. Danıştay, aynı egemenlik biçimine hizmet anlayışıyla açıkladığı Ayasofya kararı ile bütün cumhuriyet hükümetlerinin kararlarının ihtiyaç duyulan her anda ortadan kaldırılabileceğini ilan etmişti zaten. O karar yeni egemenliğin pekiştirilmesi için siyasi geçmişin arzulandığı gibi yeniden düzenlenmesi yetkisini yürütmeye sunuyordu, İstanbul Sözleşmesi kararı ise yasama dahil hiçbir kurumu ciddiye almadan uluslararası ilişkileri arzulandığı gibi düzenleme yetkisini yürütmeye sunuyor. Karar bir yargı kararı olmakla öncelikle yargıyı (yani kendisini), ardından gerekçe bölümünde yetkilerini ve niteliğini tamamen görmezden geldiği yasamayı (yani TBMM’yi) yürütme (yani Cumhurbaşkanı) lehine sıfırlıyor.
Mevzuat, uluslararası anlaşmaların hangi usullerle yürürlüğe gireceğini ayrıntılarıyla yazıyor fakat hangi usullerle yürürlükten kaldırılacağını, feshedileceğini ya da anlaşmadan çıkılacağını yazmıyor. Danıştay’ın önündeki hukuki sorun bu "boşluk"tan kaynaklanıyordu. Cevap bekleyen soru şuydu: Yürürlüğe girmesi için TBMM’nin "onay yasası" gereken bir uluslararası sözleşmenin yürürlükten kalkması için TBMM’nin onayı gerekir mi? Danıştay, uzun, karışık, birbirine referans vererek aynı yerde dönüp duran cümlelerle tıka basa doldurduğu "gerekçe"sinde cevabı kestirip attı: Gerekmez.
ABESLE İŞTİGAL EDEN MECLİS
Gerekmez derseniz, yürürlüğe girmesi için niçin Meclis onayı gerektiği hususu havada kalır. Meclis’in aldığı bir kararın (Sözleşmenin yürürlüğe girmesini onaylayan yasanın) hiçbir önemi, hükmü, değeri yok demiş olursunuz gerekmez derseniz; Meclis’in, yasa koyucunun abesle iştigal ettiğini söylemenin bir biçimi değil midir bu? Çünkü, kendisinin aldığı kararın (çıkardığı yasanın) hiçbir önemi olmadığını söylemenin bir biçimidir "gerekmez" demek.
Cumhurbaşkanı, kendi görevlerine ilişkin kararnamede, "Yürürlüğe girmesi için Meclis’in onay yasası gereken uluslararası anlaşmalardan çıkılması için Meclis kararı hiç mi hiç gerekmez" diye bir hüküm yazmamıştı. Yazmamıştı çünkü hukuken yazamazdı, kendi çıkardığı Anayasa’ya bile uymazdı bu. İşte Danıştay açıkladığı İstanbul Sözleşmesi kararıyla, cumhurbaşkanlığı kararnamesindeki eksikliği giderdi, kendisini "yürütmeyi denetleyen yargı" görevinden azlederek, yürütmenin eksiklerini redakte eden katip görevine atadı.
GEREKÇEDEKİ TEK EKSİK: MUHAKEME
Uzun, karışık ve hukuk tabirleriyle dolu cümlelerle oluşan gerekçe, açıklanan kararı desteklemiyor, hatta aynı gerekçeleri sıralayıp tam tersi bir karar da mümkündü, bir iki fiil değişikliği yeterliydi bunun için. Tam aksi görüşü bile açıklayan gerekçe mi olurmuş? İki yargıç imzalı muhalefet şerhini okuyunca her şey daha iyi anlaşılıyor: Aynı kanun maddeleri, aynı referanslar ve aynı Türkçe ile kaleme alınan muhalefet şerhi, gerekçeyi okuyunca beklenen, verilmesi mümkün olan tek hükmü gayet güzel izah ediyor. Keza tetkik yargıcı ve Danıştay savcısının görüşleri de muhalefet şerhinde olduğu gibi, kararın iptali gerektiğini anlaşılır bir muhakeme ile dile getiriyor.
Gerekçenin uzun olma sebeplerinden biri de bu: Açıkça ortada olan hükmün aksini vermek için çok dereden su getirmek gerekli. Elbette, uzunluğu ve diğer hukuk insanlarının aksi yöndeki görüşlerine rağmen hukuken en doğru yorum olabilirdi açıklanan karar, uzunluğu da diğer görüşleri bertaraf etmeye yönelik bir yargı çabası, o görüşlere saygı da belirten bir çaba olurdu o zaman. Fakat gelin görün ki uzun, karışık, hukuki tabirlerle tıka basa dolu ama bir mahkeme kararının gerekçesinde olması gereken en temel şey yok: Muhakeme. Hedef mevcut hukuka göre hüküm vermek değil de mevcut rejime göre hüküm icat etmek olunca, başka türlüsü mümkün olmuyor demek ki.
NOT: Tetkik yargıcı ve savcı görüşleriyle muhalefet şerhinde başta Anayasa Madde 90 olmak üzere yeterince somut bilgi ve analiz var, tekrar etmek yararsız. Ama şunu söylemek gerekli: Bu karar kesinleşince, cumhurbaşkanı yarım saat içinde bütün uluslararası anlaşmalardan, Meclis’in onayını bırakın, haber bile vermeden çekilebilir. Ferman dedik ama mutlak monarşilerde bile böyle kararları alırken konuşulan, danışılan kişi ve kurumlar vardı.
