İsrail’in Gazze’de işlediği insanlık suçlarına göz yummakla, hatta destek olmakla suçlanan Avrupa ülkeleri Türkiye’nin de hak ihlallerine yıllardır büyük bir “anlayışla” yaklaşıyor. Üstelik bu “anlayışlı” yaklaşım, Türkiye Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararlarını uygulamadığında da devam ediyor.

Peki Türkiye nasıl bir yolda ilerliyor ve Avrupa Birliği’yle (AB), Avrupa Konseyi ve AİHM’le ilişkisi nasıl şekilleniyor? Tarihsel olarak AİHM’in Türkiye’ye ve devlet ihlallerine karşı tutumunun mağdurlar açısından bedeli ne oldu, ne oluyor? AİHM’in Türkiye’ye gösterdiği “anlayışın” altında ne gibi saikler yatıyor?

Geçtiğimiz günlerde İletişim Yayınları’ndan çıkan “Ulusaşırı Adaletin Sınırları” kitabıyla AİHM-Türkiye ilişkisinin tarihini ve Kürt meselesine yaklaşımını olağanüstü bir titizlikle irdeleyen araştırmacı Dilek Kurban’la kapsamlı bir AİHM değerlendirmesi yaptık…

Geçtiğimiz gün Türkiyeli İslâmcıların “İnsan hakları doktrini çökmüştür” başlığıyla imzaya açtığı metin şöyle bitiyor: “Suriyeli bir çocuğun hayatı, Alman bir çuğun hayatıyla eşit değere sahip olmadıkça; Yemenli bir çocuğun hayatına, Fransız bir çocuğun hayatıyla aynı değer verilmedikçe; Filistinli bir çocuğun ölümüne Ukraynalı bir çocuğun ölümü kadar tepki verilmedikçe evrensel insan hakları kavramını kabul etmeyi reddediyoruz.” İsrail’in Filistin halkına yönelik katliamları üzerine insan hakları doktrininin çöktüğünü ilan eden bu kesim, Türkiye’de Kürtlere zulüm uygulanırken “terörle mücadele” diyor ve iktidarı hararetli bir biçimde destekliyordu. Kürtlere yönelik muamele bağlamında bakıldığında uluslararası mahkemeler ve insan hakları hukuku nasıl işletiliyor?

Genel olarak uluslararası hukukun, özel olarak da uluslararası insan hakları hukukunun küresel ölçekte kriz yaşadığı aşikâr. Kurala dayalı uluslararası düzenin mümkün olabileceğine dair 1990’lı yıllardaki iyimserlik giderek azalıyor. Öte yandan Kürtlerle Türkiye’nin ve Filistinlilerle İsrail’in ayrı hukuki bağlamlarda tartışılması gerekiyor. Mukayese yapmak için söylemiyorum ama sadece uluslararası hukukun iç mantığından bakıldığında Türkiye’de Kürtlere yapılanlar çok daha kabul edilemez bir muamele. Tekraren vurguluyorum, uluslararası hukukun iç mantığına göre bu böyle.

Nasıl yani?

Öncelikle dört temel kavramın birbirinden farklı olduğunu unutmayalım. Uluslararası insan hakları hukuku, uluslararası mülteci hukuku, uluslararası savaş hukuku ve uluslararası insancıl hukuk. İnsan hakları hukuku çok temel bir dayanağa, devletlerin başta vatandaşları olmak üzere “yargı yetkisi içindeki insanlarla” arasındaki ilişkiye işaret eder.

TÜRKİYE’NİN UYGULAMALARIYLA İSRAİL’İNKİ BİRBİRİNE ÇOK BENZİYOR

Yani?

Devletler vatandaşlarının haklarına riaeyet etmekle mükelleftir. Bahsettiğiniz İslâmcıların örneğin 2015-2017 yılları arasında, Türkiye kendi vatandaşlarının insan haklarını ağır ve sistematik bir biçimde ihlâl ederken insan hakları hukuku kavramını hatırlamamaları ayrı bir mesele. Fakat uluslararası sistemde, işleyişlerine dair sorunlardan bağımsız olarak bu mekanizmalar var. Bir devlet, kendi vatandaşlarının bir bölümünün haklarını ihlal ettiğinde ve ulusal yargı işlemediğinde, AİHM‘de olduğu gibi uluslararası mahkemeler devreye girer. Aksi halde kendi devletleri karşısında insanlar yasal olarak korumasız kalır.

Bu yaklaşım İsrail’in Filistin’de uyguladığı katliamlara karşı da geçerli değil mi?

İsrail-Filistin meselesindeki sorun daha farklı. Henüz bir Filistin devleti yok; kolonileştirme sonrası sınır ihtilafları çözülmemiş. Yani bir devletin kendi vatandaşlarına yönelik ihlalleri değil, bir devletin başka bir ulusa yönelik saldırısı söz konusu. Uluslararası hukuk burada başka bir bağlamda işler. Türkiye’de olan şeyse uluslararası insan hakları hukuku ve devletin korumakla mükellef olduğu vatandaşlarına yönelik ihlalleri. Fakat Türkiye’nin uygulamalarıyla İsrail’inki birbirine çok benziyor.

ŞIRNAK’TA, CİZRE’DE, NUSAYBİN’DE YAŞANANLARIN GAZZE’DEN ÇOK FARKI YOKTU

Hangi konuda mesela?

2015-2017 arasında Şırnak’ta, Cizre’de, Nusaybin’de yaşananların Gazze’den çok farkı yoktu. Ve dediğim gibi, uluslararası hukuk çerçevesinden bakıldığında Türkiye’nin yaptığı çok daha kabul edilemez bir muameleydi. Hamas’ın 7 Ekim’de korumasız sivillere yönelik eylemi de uluslararası bir hukuk ihlaliydi. Türkiye de AİHM’e yaptığı savunmalarda her zaman “terörle mücadele” argümanına yaslandı. Ama hiçbir terörle mücadele masum sivillere karşı devlet şiddetini meşrulaştırmaz.

TÜRKİYE VE AVRUPA DEĞİŞTİ, AİHM’İN TÜRKİYE ÜZERİNDEKİ DENETİMİ DE DEĞİŞTİ

Peki AİHM‘in Türkiye’nin bu argümanları karşısındaki tutumu nasıl şekillendi?

Bu çok önemli ama tek bir cevabı olmayan bir soru. Ben Türkiye-AİHM ilişkisini üç devreye ayırıyorum ama bu evreleri artırabiliriz. Çünkü Türkiye değişti, Avrupa değişti ve bu değişimler birbirlerini etkileyerek AİHM’nin Türkiye üzerindeki yargı denetimini de değiştirdi.

Bahsettiğiniz evreler hangileri?

Türkiye’den AİHM’e ilk başvurular 1980’lerin sonunda başladı. AİHM’in Kürt meselesinde ağır devlet şiddetine ilişkin ilk kararı ise köy boşaltma ve köy yakma uygulamasına karşı 1996 yılındaki “Akdıvar ve Diğerleri” kararıyladır. 1992-2001 yılları arasındaki dönem, AİHM nezdinde Kürt hukuki mobilizasyonunun kabaca altın çağıdır. Buna ilişkin şerhleri bilahare anlatacağım ama bu yıllar için “iyi dönem” diyebiliriz. Bu dönemde son derece tecrübesiz olan Kürt avukatların küçük hatalarına göz yuman, onlara kolaylıklar sağlayan, usul ve kabul edilebilirlik kurallarında esneklikler gösteren ve en önemlisi de olgu saptama duruşmaları gerçekleştiren bir AİHM var.

AİHM “ALTIN ÇAĞINDA” BİLE KÜRTLERE YÖNELİK UYGULAMALARA BÜTÜNCÜL YAKLAŞMADI

Olgu saptama duruşması ne demek?

Bu AİHM'in rutin değil istisnai olarak yaptığı bir işlem. AİHM daha doğrusu o dönemki Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, ulusal yargının ihlalleri soruşturmamış ve olguları saptamamış olması nedeniyle, Türkiye mahkemelerinin rolünü üstlenerek tanıkları, mağdurları ve devlet görevlilerinin ifadelerini kendisi almak için duruşmalar düzenledi. AİHM, sisteme bağlı olan devletlerin her birinin hukuk devleti olduğu ve mağdurların öncelikle iç hukuk yollarına başvurmaları gerektiği kabulüne dayanır. AİHM 1996 tarihli “Akdıvar ve Diğerleri” kararında ise ilk defa çok önemli bir tespit yaparak, OHAL uygulamasının devam ettiği Kürt bölgesinde başvurucular açısından iç hukuk yollarının yeterli ve etkili olmadığını, dolayısıyla bu başvurucular açısından iç hukuk yollarını tüketme kuralını kaldırdığını söyledi.

Yani hakları ihlal edilen bütün Kürtler açısından değil, sadece başvuranlar açısından, istisnai olarak bu kuralı kaldırdı, öyle mi?

Zaten az önce söylediğim “altın çağa” ilişkin şerhlerimden biri de bu. AİHM hiçbir zaman Kürtlere yönelik uygulamaların yaygın ve sistematik olduğuna dair bütüncül bir yaklaşım sergilemedi. Aynı zamanda AİHM, Türkiye’nin yargı sisteminin Kürt bölgesindeki ihlaller karşısında yetersiz ve etkisiz olduğuna dair genel bir tespiti de hiçbir zaman yapmadı. Yani “bundan sonra bütün başvuruları, iç hukuk yollarının tüketilmesini beklemeden alacağım” demedi AİHM.

AMERİKALAR ARASI İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ, AİHM’DEN ÇOK DAHA ETKİLİ

Bunu deseydi, siyasi bir tutum sergilemiş olmaz mıydı AİHM?

Hayır, dönüp baktığımda, esasen AİHM’in bunu yapmamış olmasının siyasi tutum olduğunu görüyorum. AİHM’in 1996’daki kararında Kürt bölgesindeki uygulamaların sistematik ve sürekli olduğuna, dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmesi şartını herkes için kaldırmasına karar vermemesini, ilk kararı olduğu için belki anlayabiliriz. Ancak AİHM sonrasında da hiçbir zaman Kürtlere karşı, Kürt oldukları veya belli bir siyasi görüşe yakın oldukları, yahut onlara bu suçlama atfedildiği için sistematik ve ayrımcı muamelenin bir devlet politikası olarak uygulandığı tespitini yapmadı.

Eğer bu tespit yapılsaydı ne olurdu?

Dediğim gibi, bu siyasi değil, hukuki bir karar olurdu. Nitekim Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (AAİHM) bunun bir örneğidir. Amerika kıtasının da bölgesel bir insan hakları sistemi, insan hakları komisyonu ve mahkemesi var. Komisyon Washington DC’de, mahkeme ise Kosta Rika’da bulunuyor. AAİHM, AİHM’e göre daha geç kuruldu, daha geç aktif hale geldi ama otoriter rejimler karşısında çok daha etkili bir mahkeme. AAİHM’in 1989’daki ilk kararı Honduras’taki bir gözaltında kayıp Velásquez Rodríguez davasına ilişkindir.

1990’LARDA ŞIRNAK’TA, CİZRE’DE OLANLAR HONDURAS’TA DA OLUYORDU

Nedir Velásquez Rodríguez davası?

1990’larda Diyarbakır’da, Cizre’de, Şırnak’ta vs, ne oluyorsa, Honduras’ta da aynı şeyler oluyordu. Honduras’ta da plakasız, sivil araçlarla Velásquez Rodríguez gibi sendikacılar, üniversite öğrencileri, insan hakları savunucuları vs, güpegündüz kaçırılıyor ve gözaltında kaybediliyordu. Honduras, Velásquez Rodríguez’in gözaltına alındığını inkâr ediyor ama başvurucular “Velásquez Rodríguez cinayeti istisnai değil, Honduras insan hakları hareketini bastırmak için bunu sistematik olarak yapıyor” diyor. Buna tekrar döneriz ama bakın, AİHM ile AAİHM’in yapıları, yetkileri, sözleşmeler birbirine çok benziyor. AİHM, herhangi bir ihlal başvurusu olduğunda iddia sahibinden “makul şüpheye” yer bırakmayacak kadar ikna edici kanıt sunmasını istiyor. Bu, ceza hukukuna dair bir usuli kural ve çok ağır bir yük.

Yani mağdurdan, mağdur olduğunu “makul şüpheye yer bırakmayacak şekilde” kanıtlamasını istiyor AİHM.

Evet. Hatta sonradan biraz değiştirse de, 1990’larda başvuruculardan kaybedilmiş kişinin gözaltına alındığına dair polisten, jandarmadan tutanak getirmesini istiyordu! Olacak iş mi bu!

AAİHM, AİHM’İN HİÇBİR ZAMAN YAPMADIĞINI YAPARAK İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ MAĞDURA DEĞİL, DEVLETE YÜKLEDİ

Peki Honduras için AAİHM nasıl bir yol izledi?

AAİHM, AİHM’in aksine mağdur lehine yol izleyerek “bağlamsal” ve “dolaylı” deliller sunulmasına izin verdi. Honduras devleti Velásquez Rodríguez’i gözaltına aldığını inkâr ediyor, yakınları ise gözaltına dair kanıtlar sunamıyordu. Fakat AAİHM, AİHM’in hiçbir zaman yapmadığı bir şeyi yaparak Velásquez Rodríguez olayının siyasi bağlamına bakıyor. Sonra da, “bağlamsal veya varsayıma dayalı deliller kaybetme iddiaları söz konusu olduğunda özellikle önemlidir. Zira uygulanan bu tür bir baskının ayırt edici özelliği, kaçırılma ya da mağdurun bulunduğu yer veya akıbetiyle ilgili tüm bilgileri saklama girişimidir” diyor.

Bu ne demek?

AAİHM tanık ifadelerine, Honduras ordusunun yüksek rütbeli görevlilerinin, yürütme ve yargı mensuplarının basın açıklamalarına ait gazete kupürlerine ve insan hakları örgütlerinin üçüncü taraf görüşmelerine dayanarak Honduras’ta 1981-1984 yılları arasında, devletin güvenliği için tehlikeli addedilen kişileri hedef alan ve yetkililer tarafından gerçekleştirilen veya göz yumulan bir zorla kaybetme pratiği olduğu sonucuna vardı ve Velásquez Rodríguez’ın kaybedilmesi de bu pratiğin bir parçasıydı. Sonuçta da AAİHM, ispat yükümlülüğünü mağdura değil, Honduras hükümetine yükleyerek, “insanları gözaltında kaybetmediğini ve bu uygulamaların bir devlet politikası olmadığını sen kanıtla” diyor. AİHM ise, ta ki 2005 tarihli Akkum ve Diğerleri kararına dair bunu yapmadı. Yaptığında ise yine de, ispat yükünün hükümete geçmesi için başvurucunun, kayıp kişinin kaybolmadan önce devlet kontrolünde bulunduğunu ilk bakışta (prima facie) görülecek şekilde ortaya koymasını gerektirdi.

KÜRT AVUKATLARIN MÜCARELESİ SAYESİNDE AİHM’DE ÇOK ÖNEMLİ İÇTİHATLAR OLUŞTU

AAİHM’in Velásquez Rodríguez kararının ne tür sonuçları oldu?

Honduras’a sadece tazminat cezası verilmekle yetinilmedi. Çoklu ihlal kararı verildi ve o tarihte daha uluslararası hukukta düzenlenmemiş olan gözaltında kayıp suçu da insanlığa karşı suç olarak kabul edildi. Ayrıca mahkeme Honduras’tan gözaltında kaybedilenlerin bulunmasını, ölmüşse cenazesini teslim etmesini istedi ve Honduras’ın bu görevleri yerine getirip getirmediğini takip etti. AİHM ise “altın çağında” bile bunu yapmayıp sadece devleti tazminata mahkum etti. Sadece son yıllarda, biraz sonra anlatacağım 2013 tarihli Benzer ve Diğerleri kararından başlayarak, yaşam hakkı ihlalleri bulduğu bazı kararlarda Sözleşme’nin 46. Maddesi uyarınca hükümetten failleri tespit etmek ve cezalandırmak için etkili bir ceza soruşturması yürütmesini talep etti.

Yani AİHM faili meçhuller konusunda Türkiye’yi mahkum ederken aynı zamanda kayıpların cenazelerinin bulunup ailelerine teslim edilmesi kararı vermedi, öyle mi?

Hayır. AAİHM ise El Salvador, Guatemala gibi ülkelerde yerlilere yönelik toplu katliamlarda öldürülenlerin çocuklarına ömür boyu burs verilmesinden ölenlerin anısına anıt dikilmesine, katliamın yapıldığı köye hastane kurulmasına kadar kapsamlı cezalar verdi. AİHM ayrımcılık iddialarını ya değerlendirmiyor ya da “ihlal yoktur” kararı veriyor, cezasızlığın bir politika olduğunu tespit etmiyor, iç hukuk yollarının tüketilmesine dair genel bir istisna getirmiyor. Bütün bunlara rağmen Kürt avukatların mücadelesi sonucu çok önemli içtihatlar oluştuğunu da unutmayalım tabii.

AİHM’E KARŞI “TEK TARAFLI BİLİDİRİM” UYGULAYAN İLK ÜLKE TÜRKİYE

Ne tür içtihatlar mesela?

Örneğin Şükran Aydın kararında olduğu gibi gözaltında tecavüz suçu. 17 yaşında gencecik bir kadın olan Şükran Aydın köyünden alınıp karakola götürülüyor, tecavüz ediliyor. AİHM’in bunu bir işkence olarak kabul etmesi bir içtihat yarattı örneğin.

AİHM’in “altın çağı” olan 1990’larda Türkiye’nin tutumu nasıl peki?

Türkiye o dönem hiçbir şekilde işbirliğine yanaşmazdı. Mahkemenin istediği bilgi ve belgeleri sunmuyor, tanıkları olgu saptama duruşmalarına çıkarmıyor, her şeyi inkâr ediyordu. Ancak 2001 yılından Türkiye bir politika değişikliğine gitti ve , başvurucular dostane çözümü reddedince, “tek taraflı bildirim” yöntemine başvurdu. Bunu AİHM’de yapan ilk devlet Türkiye. Sonradan diğer devletler de Türkiye’den bu yöntemi öğrenip uyguladı.

Ne demek tek taraflı bildirim?

Türkiye, AİHM’e hitaben “yaşam hakkı temel bir haktır, personelime bu konuda eğitim vereceğim” gibi beyanlarda bulunuyor. Ancak, ne sorumluluğunu kabul ediyor, ne de ceza vereceğine dair taahhüt veriyor. Fakat AİHM, çok eleştirildiği için bu uygulamaya kısa süre sonra son verse bile, 2001 yılında Türkiye’nin bu tür tek taraflı bildirimlerini olumlu karşılayıp mağdurların başvurularını görüşmeyi reddetti! Bu arada Macaristan, Polonya ve Rusya’nın da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) dâhil olmasıyla birlikte sistem genişledi. Böylece AİHM’in Türkiye ve İtalya’daki başvurular nedeniyle zaten ağır olan iş yükü daha da büyüdü. Bu iş yüküyle baş edebilmek için Bakanlar Komitesi 2004’te AİHM’e yeni yetkiler verildi. Bunlardan biri de pilot kararlar verme yetkisiydi.

AKP İKTİDARA GELİNCE AİHM’E KARŞI YENİ İÇ HUKUK MEKANİZMALARI ÜRETTİ

Pilot karar yetkisi ne demek?

Birbirine benzeyen çok sayıda başvuru iç hukuktaki bir açıktan kaynaklıysa, AİHM ilgili devletten bu açığın giderilmesini isteyebilir ve ilgili devlet de bu düzenlemeyi yaparsa AİHM tüm başvuruları iç hukukta çözülmek üzere iade edebilir.

Örneğin?

İlk örnek AİHM’in “Broniowski v. Polanya” kararıdır. İkinci Dünya Savaşı sonrasında sınırları tekrar çizilen Polonya, savaş nedeniyle yerinden edilen insanlar için tazminat yasası getirmiş, fakat çizilen sınırda nehrin bir tarafındakiler tazminat alabilirken, öbür tarafındakiler alamamıştı. Bu nedenle AİHM’e giden çok sayıda başvuru, Polonya’nın yasadaki bu sorunu gidermesiyle reddedilerek iç hukuka yönlendirildi. AİHM bundan çok kısa süre sonra ikinci pilot kararını ise Türkiye’ye ilişkin verdi.

Neydi o pilot karar?

AKP iktidara gelince iş yükünün ağır olduğunu gördüğü AİHM dâhil uluslararası kuruluşlarla ilgili politikayı, AB üyeliği çabaları kapsamında değiştirdi ve AİHM’e karşı yeni iç hukuk yolları üretti. Örneğin Kıbrıs’taki mülkiyet davalarıyla ilgili Kıbrıs’ta bir komisyon kuruldu. AİHM’in önünde uzun tutukluluğa dair bir sürü derdest karar vardı; ona dair de Türkiye’de bir komisyon kuruldu. Nihayet 2004 senesinde, zorunlu göç mağdurları için “tazminat yasası” denen 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarıldı.

AKP bu kanunu demokratikleşme çabalarının bir sonucu olarak mı, yoksa AİHM’den gelecek cezaların önüne geçmek için mi çıkarmıştı?

Hayır, aslında AİHM Ovacık’taki köy yakma, köy boşaltma, zorunlu göç uygulamasına ilişkin “Doğan ve Diğerleri” çoklu ihlal kararıyla Türkiye’yi 2004 yılında mahkum etmişti. Bu kararda AİHM bunun idari ve sistematik bir uygulama olduğunu söylemiyor ama Türkiye’de zorunlu göç sorunu olduğuna hükmediyordu. Bunu da 2002’te Türkiye’ye gelen Birleşmiş Milletler'in zorunlu göçe dair dairesinin temsilcisinin raporuna dayandırıyordu.

AİHM TAZMİNAT YASASI DAHA YERLEŞMEDEN, ETKİLİ OLDUĞUNA KARAR VERİP 1500 BAŞVURUYU İADE ETTİ

Aynı süreçte, 2006 yılında Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü de bir zorunlu göç raporu hazırladı…

Tabii, bu o dönem işte. AİHM’in “Doğan ve Diğerleri” kararı sonrasında Türkiye “tazminat yasasını” çıkardı. Türkiye bu yasayı çıkardıktan sonra AİHM’den beklenen, bu yeni iç hukukun etkili olup olmadığını izlemek. Ama AİHM bunu yapmayı bırakın, daha bu yasa yerleşmeden etkili olduğuna karar verip bekleyen 1500 başvurunun tümünü iade etti. Oysa “tazminat yasasının” içeriği de, uygulaması da son derece sorunluydu. Türkiye’nin bu aşamada attığı son adım ise 2012 tarihli Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı oldu. Ama daha sonra Türkiye’nin AİHM’le ilişkisinin üçüncü aşaması başladı.

Nasıl?

Kürt coğrafyasında Mart 2006’dan itibaren yeni tür insan hakları ihlalleri başlamıştı. Gösterilerde silahla, orantısız şiddetle veya göz yaşartıcı gaz fişeğiyle sivillerin öldürülmesi üzerine AİHM’e bir sürü yeni başvuru gelmeye başladı. AİHM de bu süreçte kendi içtihadında yine bir değişikliğe giderek yaşam hakkı ve işkence suçlarıyla ilgili başvurulara öncelik vermeye başladı. Tahir Elçi’nin AİHM’e taşıdığı “Benzer” kararı bu süreçte çıktı.

1994’TE İKİ KÜRT KÖYÜNÜN SAVAŞ UÇAKLARIYLA BOMBALANMASI AKP DÖNEMİNDE OLMADI AMA AKP KORKUNÇ BİR SAVUNMA YAPTI

Neydi “Benzer” kararı?

Şırnak Uludere’ye bağlı Kuşkonar ve Koçağılı köylerinin 1994’te savaş uçaklarıyla bombalanarak 38 köylünün öldürülmesi davasına ilişkin 2013 tarihli karar. Bu ihlal AKP döneminde olmadı ama korkunç bir savunmayı AKP yaptı AİHM’de. Türkiye o davada her şeyi inkâr etmekle kalmadı, Tahir Elçi’yi de “terör örgütünün adamı” olarak hedef gösterdi. Çünkü Türkiye bombalamanın yapıldığı gün oradan savaş uçaklarının geçmediğini iddia ediyordu ama Tahir Elçi bir şekilde o günün uçuş kayıtlarını bulup mahkemeye sundu. Sonuçta Tahir’in olağanüstü çabası sonucu AİHM “Benzer” kararında ilk defa Türkiye’ye karşı “uluslararası insancıl hukuku, savaş hukukunu ihlal” atfı yaptı ve çok büyük bir tazminat cezası kesti, suçluların bulunup cezalandırılmasını istedi.

AİHM TÜRKİYE’YLE İLİŞKİLERİNİN DÖRDÜNCÜ EVRESİNDE ÖNEMLİ KARARLAR VERDİ, TA Kİ İŞİN İÇİNE KÜRT MESELESİ GİRENE KADAR…

Türkiye’nin AİHM’le ilişkisini üç devreye ayırmıştınız. İlki AİHM’in “altın çağı” dediğiniz 1990’lar, ikincisi AKP’nin AİHM’e karşı “iç hukuk yolları” mekanizmasını geliştirdiği ve AİHM’in bir nevi görev savdığı 2000’li yıllar, üçüncüsü de “Benzer” kararıyla birlikte AİHM’in tekrar Türkiye’yi peş peşe cezalandırdığı 2013 ve sonrası. Şu anda hâlâ bu devrenin içinde miyiz?

Aslında hayır, biz şu anda dördüncü devredeyiz. Ben 2012 yılı itibariyle araştırmamı bitirmiştim. Fakat 2011 Roboski katliamı, 2012 Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı, 2015’teki sokağa çıkma yasakları ve şehirlerin bombalanması ile 2016’daki darbe girişimi sürecinde Türkiye’yle AİHM ilişkisi yeni bir evreye girdi. AYM bu dönemin ilk aşamasında önemli kararlar verdi. Nitekim erişimi engellenen YouTube hakkındaki 2014 tarihli kararı son derece özgürlükçüydü. Ta ki işin içine sokağa çıkma yasakları ve dolayısıyla Kürt meselesi girene kadar… Sokağa çıkma yasakları sırasında Birleşmiş Milletler raporuna göre 1.200’ü sivil olmak üzere yaklaşık 2.000 kişi hayatını kaybetti. Şu an Gazze’nin yaşadığını yakın zamanda Kürtler yaşadı. İnsanlar kış aylarında elektriksiz-susuz bırakıldı, ambulanslara, hastanelere erişemedi, kimsenin bölgeye giriş-çıkışına izin verilmedi.

AİHM SOKAĞA ÇIKMA YASAKLARINDA YAPILAN 34 BAŞVURUNUN SADECE BEŞ TANESİNİ KABUL ETTİ

AİHM o dönem nasıl bir tutum aldı?

AİHM’e iki tür başvuru oldu. Öncesinde “geçici veya ihtiyadi tedbir” kararı alınması yönünde başvurular yapıldı. Yaşam hakkı söz konusuysa, başvurucular “esasa dair kararını sonra ver ama öncelikle can güvenliğimi korumak için geçici tedbir kararı al” talebiyle örneğin operasyonların uluslararası hukuka uygun bir biçimde yürütülmesi ve sokağa çıkma yasağının kaldırılması için AİHM’e gitti. Tabii önce AYM’ye başvurulması gerekiyordu ki, bu da yapıldı. Sonuçta operasyon bölgesinde hamile kadınlar, bebekler, hastalar, yaşlılar bulunuyor. AYM bu başvuruların hepsini reddetti. Bunun üzerine AİHM’e gidildi ve AİHM 34 geçici tedbir talebinden sadece beş tanesini kabul etti, 29 tanesini reddetti.

Hangi gerekçeyle?

İdari tedbir kararı alabilmek için “yakın ve geri dönüşü bulunmayan bir zarar riski” olması gerekiyor. AİHM, AYM’yi referans göstererek sokağa çıkma yasağı sürecinde yapılan başvurularda bu riskin kanıtlanamadığını iddia etti. AYM savunmasında devlet mesela “ambulans istesinler, göndeririz” diyor. Oysa insanlar bütün bunları yapıp sonuç alamadıktan sonra başvurmuştu. Taybet İnan’ın öldürülmesi çok korkunç bir örnektir mesela.

Taybet İnan olayı nedir?

19 Aralık 2015 tarihinde, sokağa çıkma yasağı sırasında elli yedi yaşındaki 11 çocuk annesi Taybet İnan, Silopi’deki evinin kapısının önünde vurularak yaralandı. Taybet İnan’ı almak için dışarı çıkan kayınbiraderi Yusuf da vurularak yaralandı. Aile Yusuf’u bir şekilde içeriye çekebiliyor ama Taybet İnan’ı almak için her dışarı çıktıklarında ateş altına alındılar. Taybet İnan ailesinin gözleri önünde soğuktan, susuzluktan inleyerek hayatını kaybetti. Bu süreçte defalarca ambulansı arıyorlar, gelmiyor kimse. Polise telefon ediyorlar, “o zaman bırakın bizim çıkıp cenazeyi almamıza izin verin” diyorlar. Polis “beyaz bayrak sallayarak çıkabilirsiniz” diyor. Aile beyaz bayrakla çıkınca tekrar ateş ediliyor ve Taybet İnan’ın kocası Halit de yaralanıyor. Taybet İnan’ın cenazesi tam yedi gün, ailesinin gözleri önünde sokakta kaldı.

TAYBET İNAN’IN DOKUZ ÇOCUĞUNA ANNELERİNE VEDA ETME HAKKI BİLE VERİLMEDİ

Taybet İnan için AİHM’e başvurulmuş muydu?

Polisler cenazeyi bile aileye teslim etmedi, alıp götürdü. Bunun üzerine aile Taybet İnan’ın cenazesini alıp defnedebilmek için geçici tedbir alınması talebiyle AİHM’e başvurdu. Fakat ortaya çıktı ki, polis zaten cenazeyi defnetmiş.

Aynı dönemde üç gün içinde cenazesi teslim alınmayanların devlet tarafından gömüleceğine ilişkin bir yönetmelik çıkarılmıştı…

Tabii. Bu arada Taybet İnan’ın evine giden polisler, okuma-yazma bilmeyen çocuğuna “annenizi sabah saat 9’a kadar almazsanız biz gömeceğiz” yazılı bir belge imzalatmıştı. Cenazesine de sadece iki çocuğunun katılmasına izin verilmişti. Eşine ve diğer dokuz çocuğa, Taybet Hanım’a veda etme hakkı bile tanınmadı ve dini tören de yaptırılmadı. Sokağa çıkma yasakları sürecinde AİHM çok korkunç kararlar verdi. Bir insan hakları mahkemesi en azından orantılılık açısından, örneğin sokağa çıkma yasaklarının günlerce, haftalarca, hatta aylarca ve 7-24 uygulanmasına karşı, belli saatlerde kaldırılması yönünde karar vermesi gerekirken, AİHM bunlara hiç değinmedi bile. Üstelik ortada bir kanunilik sorunu da vardı. Çünkü Türkiye yasalarına göre sokağa çıkma yasağı ancak OHAL kapsamında uygulanabilirdi.

SOKAĞA ÇIKMA YASAĞININ TÜRKİYE YASALARINA AYKIRI OLMASINI NE AYM NE DE AİHM DİKKATE ALDI

O sırada OHAL ilan edilmemiş miydi?

Hayır, OHAL yoktu. Dolayısıyla devlet kendi kanunlarını da ihlal etti. Başvurucular bunu da söylediler ama ne AYM ne de AİHM bunu dikkate aldı. Bunun bir izahı yok. 15 Temmuz darbe girişimi sonrası OHAL ilan edildi ve artık bu baskı rejimi tüm Türkiye’ye yayıldı ve yargıya da uzandı. Yalnızca 16 Temmuz’da 3 bin yargıç ve hakim tutuklandı, AYM’nin iki tane üyesi hapse atıldı. Bu bir ülkede artık hukuk devletinden söz edemeyeceğiniz anlamına geliyor.

AİHM’in devlet lehine aldığı tutumun izahı olmadığını söylüyorsunuz ama mutlaka bir izahı vardır. AİHM’i bu tutuma iten esas saik AB’nin Türkiye’yle siyasi ilişkileri mi?

Bir bütün olarak baktığımda birkaç etken görüyorum. AİHM’in tutumunda belirleyici olan unsurlardan biri, hakimlerin hukuka bakışı, hukuk eğitimleri ve siyasi kültürleri. Önemli bir kısmı kendilerini salt “hukukçu” olarak tanımlıyor ve hukuku, yasaları siyasetin dışında görüyor, hukuk-siyaset ilişkisine hiç girmek istemiyorlar. Karar alma sürecini son derece dar ve teknik bir çerçevede yürüten bir hukuk anlayışından söz ediyoruz. AİHM ile Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (AAİHM) arasındaki en temel farklardan biri bu. Bir başka etken de kurucu mit. Bu mite göre, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa Konseyi liberal demokrasiler tarafından kuruldu; AİHS sistemi hakeza öyle. Bunların da amaçları Avrupa’da yeniden totaliter rejimlerin kurulmasını engellemek. Bu mite göre “Türkiye dâhil bütün üye devletlerin hukuk sistemleri yerli yerinde ve etkili. Üye ülkelerde sorunlar olabilir ve biz müdahale ederiz ama ulusal yargıya oranla bizim rolümüz ikincil. Ulusal yargı AİHS’yi koruyamadığı veya uygulamadığı anlarda biz müdahil oluruz.” Oysa Türkiye başından beri bu mite uymuyordu.

AİHM HİÇBİR ZAMAN TÜRKİYE’YE ’OHAL 15 YIL BOYUNCA DEVAM EDEMEZ’ DEMEDİ

Türkiye AİHS’e ne zamandır taraf?

1954’ten beri. Fakat Avrupa Konseyi Türkiye’nin istisnalar dışında her zaman otoriter bir devlet olduğunu görmezden geldi. AİHM’in tutumunda belirleyici unsurlardan biri de “terörle mücadele”. AİHS işkence yasağı gibi belli başlıklar haricinde devletlere zaten belli hakların kısıtlanması alanı açıyor. İş “terörle mücadele” olduğunda devletlere tanınan kısıtlama alanları daha da genişletiliyor. Bu da Kürtler açısından işi çok daha zorlaştırdı. Çünkü devlet her ihlalini “terörle mücadele” söylemiyle savundu. Bence AİHM bu süreçte Türkiye’ye gereksiz bir takdir marjı tanıdı. Örneğin AİHM hiçbir zaman “15 yıl boyunca devam eden bir OHAL olamaz” demedi. Oysa adı üstünde, olağanüstü hâl geçici ve istisnai olarak uygulanır. Ayrıca AİHM OHAL tedbirlerinin orantısallığını da hiç sorgulamadı. AİHM’in Türkiye’yle ilgili kararlarında belirleyici olan bir diğer unsur ise reel politik.

TÜRKİYELİLER OLARAK EN BÜYÜK TALİHSİZLİĞİMİZ, BİTMEK BİLMEZ JEO-STRATEJİK ÖNEMİMİZ

Yani?

Kanıtlaması hiç kolay değil ama kanımca Türkiye’nin Avrupa açısından jeo-stratejik önemi de AİHM’in kararlarında etkili oluyor. Bence bizim Türkiyeliler olarak en büyük talihsizliğimiz, bitmek bilmez jeo-stratejik önemimiz. Soğuk Savaş döneminde Rusya’yla, İslâm devrimi yapılan İran’la komşuluğumuz, Suriye iç savaşı ve şimdi de mültecilik meselesi… Bu jeo-stratejik önem, vatandaşlarının haklarını ihlal eden Türkiye’ye uluslararası sistem içinde geniş bir koruma alanı sağlıyor. Batı Türkiye’yi kaybetmekten çok korkuyor ve Türkiye de bu korkuyu çok iyi kullanıyor. Öte yandan AİHM Türkiye’nin kendi vatandaşlarına işkence uyguladığını, gözaltında kaybetmenin devlet politikası olduğunu ve yargının da bu uygulamalarla işbirliği yaptığını kabul etseydi, Avrupa Konseyi açısından bunun bir sonucu olacaktı. AİHM buna girmek istemedi.

AİHM’in Selahattin Demirtaş ve Osman Kavala kararlarının uygulanmamasıyla birlikte Türkiye’nin Avrupa Konseyi’nden atılmasına kadar gidebilecek bir süreçle karşı karşıya olacağı söyleniyor. Sizce bu söz konusu mu?

Üye devletlerin, kararlarına riayet ettiği varsayımına dayanılarak AİHM etkili bir mahkeme olarak kabul edilir. Türkiye’nin şimdiye kadar AİHM kararlarına riayet etmesi kolaydı. Çünkü mahkemenin ihlal kararı verdikten sonra devlete yüklediği sorumluluklar çok sınırlıydı. Çoğunlukla “Tazminat öde” diyordu, Türkiye de tazminat ödeyerek işin içinden çıkıyordu. Dolayısıyla istatistiki olarak Türkiye AİHM kararlarına uymuş görünüyordu. Oysa otoriter devletler söz konusu olduğunda sadece AİHM kararlarına riayet edilip edilmemesine bakılarak etkililik değerlendirmesi yapılamaz. Çünkü aynı ağır insan hakları ihlalleri devam ediyor.

AİHM OTORİTER REJİMLERE KARŞI ETKİLİ BİR MAHKEME DEĞİL

Peki etkililik değerlendirmesi için kriterler ne olmalı?

İki şeye bakmak gerekiyor. Bir kere AİHM elindeki yargı yetkisinin tamamını kullanıyor mu? İkincisi de, yargılama sürecini, olgu saptama duruşmalarıyla, kabul edilmezlik kararlarında esnek davranarak mağdurların ve insan hakları avukatlarının hukuki mobilizasyona açıyor mu? AİHM bunları hiçbir zaman tam olarak yapmadığı için otoriter rejimlere karşı etkili bir mahkeme değil.

Gelelim Demirtaş ve Kavala kararlarına…

Az önce söylediğim gibi AİHS bazı temel hakların hangi koşullarda sınırlandırılabileceğini belirtiyor. Örneğin kamu güvenliği söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünü sınırlandırabilirsin, diyor. 18. Madde diyor ki, üye devletler bu sözleşmedeki temel hak ve özgürlükleri siyasi saiklerle değil, sadece sözleşmede yer alan nedenlerle sınırlayabilirler. Yani ifade özgürlüğünü kamu güvenliğini sağlamak için değil, bu insanları susturmak, muhalefeti bastırmak için sınırlarsan, 18. Madde’yi ihlal etmiş olursun. AİHM Türkiye aleyhine daha önce defalarca bu ihlal kararını verebilirdi, ama yapmadı. 2004’te ilk defa Rusya’ya, daha sonra Azerbaycan, Gürcistan, Polonya, Ukrayna, Moldovya ve nihayet ilk defa Selahattin Demirtaş kararında Türkiye için bu ihlal tespitini yapıldı.

AİHM’İN TÜRKİYE ÜZERİNDEKİ SINIRLI GÜCÜ DE, AHLAKİ OTORİTESİ DE KALMADI

Peki 18. Madde ihlali kararı verilmesi ne anlama geliyor?

Bu karar verildiğinde AİHM doğal olarak Türkiye’ye talimat vererek “Demirtaş’ı bir an evvel salıver” dedi. Fakat az önce söylediğim gibi Türkiye artık AİHM’le ilişkilerinin dördüncü evresinde ve AİHM’i memnun etmek gibi bir dert taşımıyor.

Neden?

Çünkü Türkiye artık tek adam rejimiyle yönetiliyor ve AB‘ye üyeliğin gerçekleşmeyeceği ortada. Dolayısıyla AİHM’in Türkiye üzerindeki sınırlı gücü de, ahlaki otoritesi de kalmadı. Bu açıdan şu anda AİHS tarihi bir dönemeçte. Bakın, AİHM’in Azerbaycan’a karşı 2014 tarihli “Mamadov Kararı” var. Bir insan hakları aktivisti olan Mamadov keyfi hapse atılıyor ve uzun süre tutuklu kalıyor. AİHM bu davada pek çok ihlalin yanı sıra 18. Madde ihlali de buluyor ve Azerbaycan’dan Mamadov’u derhal bırakmasını istiyor. Azerbaycan bunu yapmayınca, AİHM kararlarının uygulanıp uygulanmadığını denetleyen siyasi organ Bakanlar Komitesi devreye giriyor ve Azerbaycan aleyhine “ihlal prosedürünün” işletilmesi gündeme geliyor. Bunun üzerine Azerbaycan Mamadov’u serbest bırakıyor.

TÜRKİYE KAVALA KARARINI UYGULAMAYARAK BAKANLAR KOMİTESİ’Nİ ÇOK ZOR DURUMDA BIRAKMIŞ BULUNUYOR

Ama Türkiye Demirtaş ve Kavala kararlarını uygulamamakta direniyor…

Tabii, Bakanlar Komitesi toplandı ve Kavala davası dolayısıyla Türkiye hakkında ihlal prosedürü başlatma kararı aldı ama süreci erteleyip duruyor!

Nasıl yani?

Teorik olarak Bakanlar Komitesi’nin AİHM kararını uygulamayan Türkiye’nin üyeliğini askıya alması ve sonra da Türkiye’yi Avrupa Konseyi’nden çıkarması söz konusu. Öncesinde de çeşitli adımlar atılabilir. Örneğin Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nde Türkiye’nin temsil edilme hakkını askıya alabilir. Çünkü Türkiye, Avrupa Konseyi’nin kurucu şartının 3. Maddesi’nde yer alan değerleri, yani insan haklarını, hukuk devleti ilkesini ihlâl ediyor. Fakat Türkiye Kavala kararını uygulamayarak Bakanlar Komitesi’ni çok zor durumda bırakmış bulunuyor. Öte yandan şu ana kadar Demirtaş kararına ve diğer tüm tutuklu HDP milletvekilleri hakkındaki kararlara ilişkin de ihlal prosedürü başlatılmalıydı; çünkü onlar lehine de 18. Madde’nin ihlali kararı verildi.

Dolayısıyla Bakanlar Komitesi yine Türkiye’nin jeo-stratejik önemi nedeniyle siyasi bir karar alarak bu süreci hızlandırmıyor, öyle mi?

Perde arkasında ne tür pazarlıklar dönüyor, bilmiyoruz ama tam olarak öyle. Çünkü Türkiye’ye büyük bir yaptırım uygulamak istemiyorlar.

ŞU AN AB RUHU TEKLİKE ALTINDA

Peki Türkiye’nin Avrupa Konseyi’nden çıkarılması veya çıkması ne tür sonuçlar yaratır?

Böyle bir durumda Türkiye’deki mağdurlar açısından başvurulacak bir uluslararası mekanizma kalmayacak. Şimdiye kadar Türkiye’nin bunu göze alamayacağını düşünüyordum ama artık dünya dengeleri çok değişti. Otoriter, otokrat rejimlerin elleri çok güçlendi ve bunlar karşısında uluslararası hukukun ne kadar aciz kaldığını gördük. Venezuela mesela, Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi mekanizmasından çekildi. Türkiye de AİHS sisteminden çıkabilir. Öte yandan AB de büyük bir kriz içinde. AB’nin iki üyesi olan Macaristan ve Polonya’da hukuk devleti kalmadı. AB’nin yapabileceği bir şey yok, çünkü bu iki ülkeyi birlikten çıkartabilmek için oybirliği gerekiyor, ancak Macaristan ile Polonya birbirlerini koruyor. Dolayısıyla şu an AB ruhu tehlike altında. Rusya, Türkiye ve benzeri ülkeler AİHS sistemine karşı sürekli yeni dayanaklar, taktikler geliştiriyor, “ulusal güvenlik”, “terörle mücadele” argümanlarını insan hakları ihlallerinin üstüne çekilen bir perde gibi kullanıyorlar.

AB VE AK TÜRKİYE’NİN BİR VAK’A OLDUĞUNU ÖNGÖRÜP BAŞINDAN İTİBAREN İŞİ SIKI TUTABİLİRDİ

Bu süreç farklı bir şekilde işleyebilir miydi?

AB ve Avrupa Konseyi Türkiye’nin bir vak’a olduğunu öngörüp başından itibaren işi sıkı tutabilir ve Türkiye’yi insan haklarını ihlâl etmekten alıkoyabilecek adımlar atabilirdi. Ama artık hukuk devleti erozyonu açısından Türkiye’yi Rusya, Polonya takip ediyor. Türkiye’nin AİHM’e karşı keşfettiği “tek taraflı bildirimi” şu anda Polonya, Macaristan rutin olarak kullanıyor. Otoriter rejimler uluslararası mekanizmalara karşı birbirlerini kopyalıyorlar.

Türkiye’nin hukukla imtihanı açısından nasıl bir gelecek öngörüyorsunuz?

Her şeyi bırakın, AYM’nin iki tane üyesi, diğer meslektaşlarının onayıyla, ortada maddi delil olmaksızın hapse atılıp hüküm giydi. Hâlâ televizyonlarda hukukçulardan analiz yapmalarının istenmesini hiç anlayamıyorum. Türkiye’deki mesele hukuk meselesi değil ki!