Çağdaş hukuk devletinde önemli bir paradoks, daha yalın bir ifâdeyle çelişki egemenlik kavramında karşımıza çıkıyor. Bilindiği gibi egemenlik, en üstün, sınırlandırılamayan ve bölünemeyen güç olarak tanımlanıyor. Bu tanımın devlet açısından hayâtî bir önemi var. Yaygın kabûl gören, bu nedenle hayli de popüler olduğunu söyleyebileceğimiz bir tanıma göre bir devleti meydana getiren ülke, insan ve iktidar diye sıralayabileceğimiz üç unsur var. İşte egemenlik, bu üç unsur içinde devletin iktidar unsuru ile ilgili.

İktidar veyâ güç ilişkisi bir toplumsal berâberliğin her düzeyinde mevcut olabilir. Ancak, devletin iktidarından söz ettiğimizde, diğer bütün iktidar türlerinin üzerinde, onları da kendisine tâbi kılma gücüne sâhip ve bu anlamda hepsini kapsayıcı bir iktidardan söz etmekteyiz. Ayrıca, yine devlet iktidarından söz ettiğimizde, bu iktidarın kendi üzerinde başka hiçbir iktidar olamayacağını da kabûl etmekteyiz.

Bu klâsik anlamıyla, pek çok bilim insanına göre devlet olmanın en önemli unsurlarından biri. Bu yönüyle egemenlik devletin bir niteliği. Buna göre egemenlik, aynı zamanda devletin hukuk düzenini inşâ eden temel güç anlamına geliyor. Çok önemli bir özdeşlik çünkü, çağdaş devlet, herkesin kabûl ettiği gibi, bir hukukî varlık, bu anlamda bir tüzel kişilik.

ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZEN İÇİNDE EGEMENLİK

Çağdaş devlet açısından baktığımızda, egemenlik unsurunun iki düzeyde önemli bir dizi işlevi olduğunu da biliyoruz. Bunlardan ilki, devletlerarası ilişkilerde, her devletin yek diğerini kendisiyle hukukî anlamda eşit kabûl ettiği bir ilkenin geçerli olmasıyla beliriyor. Bu ilkenin doğrudan sonucu, devletlerin iç işlerine başka devletlerin karışamayacağı ilkesi. Buna sıklıkla “dış egemenlik” de deniyor. İkinci olarak, egemenlik devletin iç düzeninde en üstün iktidarı belirtiyor ve bu iktidarın çağdaş devletlerde halka veyâ millete âit olduğu belirleniyor. O yüzden, çağdaş devlet denilince “ulus-devlet özdeşliği” akla geldiğinden, devletlerarası ilişkiler yerine ve aynı anlama gelmek üzere, uluslararası ilişkiler ve bunu düzenleyen kurallar ve kurumlar bütünü olarak uluslararası hukuk terimleri kullanılıyor.

Çelişki, bunun neresinde? Adım adım gidelim: Birincisi, devlet eğer egemense, egemen olmak demek, kendisiyle ilgili kararları ancak kendisinin verebilmesi ve uygulayabilmesi demekse, bu durumda uluslararası hukuk düzenini, buradaki kurumları, örneğin Birleşmiş Milletler’i (BM) ve hattâ Avrupa Birliği (AB) veyâ Avrupa Konseyi gibi birlikleri nasıl îzah edeceğiz? Çünkü, bu kurumlar, kendilerini meydana getiren devletlerin üzerinde, onlara emir vermek ve müeyyide uygulamak gücüne sâhip örgütlenmeler.

Bu nitelikleriyle, uluslararası hukuk ve onun kurumları, devletlerin egemenlik niteliklerini anlamsızlaştırıyor gibiler. Bir bakıma doğru ama uluslararası hukukun ve onu uygulamak üzere kurulmuş örgütlerin üye devletler üzerindeki güçlerinin kaynağı, her biri egemen olan devletlerin irâdeleri. Bir diğer deyişle devletler, istedikleri takdirde uluslararası hukuka, onun kurumlarına tâbi oluyorlar.

Birinci çelişki de burada ortaya çıkıyor. Eğer bir devlet mensubu olduğu uluslararası kurumun kurallarını çiğnerse, bu durumda “hukuka aykırı” ve dolayısıyla geçersiz bir iş yapmış olacak ve dolayısıyla bâzı müeyyidelere mârûz kalacaktır. Bununla birlikte, uluslararası hukuka aykırı olan o işlem, pekâlâ devletin kendi iç hukukuna uygun olabilecektir. Bu durumda, devletin egemenlik niteliği, uluslararası hukuk bakımından düşündüğümüzde, hem bu hukukun içinde, hattâ onun kurucu bir öğesi olarak yer almasını ve hem de onu ihlâl etme kapasitesini mahfûz tutmak anlamında hukukun dışında da varlığını sürdürmesini aynı anda bünyesinde barındırmaktadır ki, bu önemli bir çelişkidir. Benzer bir çelişkiyi, devletin kendi iç hukuku bakımından da gözlemleyebiliriz. Ancak, biraz farklı bir boyutta.

İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NDEN KAVALA, DEMİRTAŞ VE ATALAY’A

Türkiye’de son dönemde tanık olduğumuz bâzı örnekler, egemenliğin bu çelişkisinin çok tipik örnekleri. Bilindiği gibi Türkiye, bundan on küsûr yıl önce, bir bakıma öncülerinden olduğu, hem bu nedenle hem de imzâlandığı yer dolayısıyla kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak anılan kadına karşı her türlü şiddetin önlenmesini hedefleyen önemli bir sözleşmeyi imzâlamış, onaylamış ve yürürlüğe koymuş ve bununla ilgili bir de kanun çıkarmıştı. Birkaç yıl önce, sözleşmenin imzâ ve onay evrelerinde Başbakan olan bugünkü Cumhurbaşkanı, imzâ ve onay zamanlarında geçerli olan Bakanlar Kurulu-TBMM gibi kurumları aşarak, Sözleşme’den çekilme kararı verdi.

Bu karar, ilk bakışta uluslararası hukuka aykırı görünmemektedir çünkü Sözleşme, taraf devletlerin çekilmelerine imkân vermektedir. Bununla birlikte, İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin iç hukuka uygunluğu tartışmalı olmuş ama, bu konudaki yetkili yargı merciinin kesin kararıyla çekilmenin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu örnek bize, uluslararası ve ulusal hukuk nezdinde kendisini bağlayan ve belirli yükümlülükler altına sokan bir devletin, kolayca bu hukukun dışında konumlanmayı seçebileceğini göstermektedir.

İkinci örnek Osman Kavala hâdisesi. Bu satırlar yazıldığı sırada yedi yıla yakın bir süredir cezâevinde tutulmakta olan Osman Kavala hakkında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) hak ihlâli kararı kesinleşmiş durumda. Hak ihlâlinin giderilmesi için Türkiye’nin Kavala’yı tahliye etmesi gerekiyor fakat Türkiye, bu uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmiyor ve AİHM kararını yerine getirmediği de yine AİHM kararı ile tesbit edilmiş durumda. Avrupa Konseyi’nde devâm etmekte olan bir müeyyide süreci var.

Bu konuda gazetecilere konuşan Adâlet Bakanı, AİHM’in bu olayda “siyâsî” değerlendirmeler yaptığını, delilleri hukukî olarak değerlendirmediğini ileri sürüyor. Yâni AİHM kararlarını eleştiriyor. Eleştirebilir. Ancak, AİHM kararları bağlayıcıdır ve Türkiye gereğini yapmakla yükümlüdür. Hem AİHM kararlarıyla bağlıyım, hem de uygulamıyorum, yâni bağlı değilim denebilir mi? Bakan bey bir de bâzı oranlar vermiş. Konsey üyesi ülkelerin AİHM kararlarına uyma oranları %79 iken, Türkiye’nin uyma oranı %89 gibi konuşmuş.

Bu, devletlerin kendi egemenlik iddialarına göre, kendilerini hukukun hem içinde, hem dışında sayabildiklerini kanıtlayan bir ifâdedir, Kavala ve Demirtaş kararlarına ve bu yönde Figen Yüksekdağ ve diğer kararlara uyulmamasının hukuka uygun olduğu anlamına gelmez. Aksine, AİHM kararlarında Türkiye’nin AİHS’ni siyâsî amaçlarla suiistimâl ettiği yönündeki tesbite haklılık kazandırır.

AİHM kararlarıyla ilgili olarak ortaya çıkan ilginç bir nokta ise, AİHM kararlarına uymamanın “hukuk dışı” niteliği ve bunun bir müeyyide sürecine neden olurken, Türkiye’nin iç hukuku bakımından Yargıtay kararlarına uygun bir uygulama olması. Nitekim Adâlet Bakanı da Kavala ve Demirtaş ile ilgili olarak Yargıtay kararlarına gönderme yapıyor. Hep söylendiği üzere, “kendi mahkemelerimiz”in kararları öncelikli türünden bir değerlendirme. Burada, Konsey düzeninin “uluslararası hukuk”, Yargıtay kararlarının da “ulusal hukuk” olarak görüldüğü, böylece bir ikilik üzerinden değerlendirilme yapıldığı anlaşılıyor.

Doğru mu? Bence yanlış. Çünkü, hem Anayasa’nın 90. Maddesi, hem Cezâ Muhakemesi Kânunu ve ilgili mecvzûat ve hem de AİHS’nin bağlayıcılığı ve AİHM’in yargı yetkisinin Türkiye tarafından kabûl edilmiş olması ile en nihâyetinde Avrupa Konseyi üyeliği, böyle bir ikili hukuk düzeni değerlendirmesini imkânsızlaştırıyor. Bu açıdan, Yargıtay kadar AİHM de bir Türkiye mahkemesidir.

Peki, Can Atalay konusuna ne demeli? Burada AİHM de yok, Anayasa Mahkemesi var. AYM’nin bireysel başvuru kararları bütün otoriteleri, yargıyı ve dolayısıyla Yargıtay’ı da bağlıyor. Bu gerçeğe ve AYM’nin iki kararına rağmen derece mahkemesi de Yargıtay da, Anayasa’ya aykırı bir biçimde, bu kararları uygulamıyorlar. Adâlet Bakanı’na göre buradaki sorun, uluslararası hukuk-yerli ve millî hukuk çatışması diyemediğinden herhâlde, iki yargı yeri arasındaki anlaşmazlık. Oysa, böyle bir anlaşmazlık olabilse, Yargıtay AYM’nin kararlarını beğenmese ve eleştirse bile, AYM kararı bağlayıcıdır ve uygulanmalıdır. Uygulanmıyorsa, burada yine devletin kendisini hukukla bağlı sayarken hukukun dışında görmesi gibi bir çıplak gerçeklik bulunduğunu görmekteyiz.

EGEMENLİK VE ORGANLAR

Özetle, çağdaş düşünürlerden Giorgio Agamber’in bir paradoks dediği, “egemenin hukukun hem içinde, hem de dışında olması” durumunun bizdeki bâzı yansımaları bunlar. Bu paradoksun, yâni egemenliğin çelişkilerinin giderilmesinde bâzı ayrımlar üzerinde durmamız zorunludur. Bilindiği gibi, pek çok çağdaş devlet anayasasında olduğu gibi Türkiye’de de egemenlik milletin ama millet bu egemenliğini yetkili organlar eliyle kullanmaktadır. Dolayısıyla, devletin egemenlik diye bildiğimiz iktidarının üç bileşeni olan yasama, yürütme ve yargı, millet adına yetkili organlar eliyle kullanılır.

Bu organlar arasından birinin en üstün organ olarak millete âit olan egemenliği tek başına sâhiplenmesi söz konusu olamaz. Anayasa gereği olamaz. Fiilen olur da bu organlardan biri, en üstün organ benim noktasına kendisini yükselterek, millete âit olan egemenliği tekeline alırsa, o zaman paradoks da iyice açığa çıkar ve devletin nerede hukukun içinde, nerede hukukun dışında davranacağı bilinemez. Böyle bir durumun adı da, devlet değil “tiranlık” ya da doğru Türkçe karşılığıyla zorbalık olur.

Hannah Arendt, Amerikan anayasasındaki kuvvetler ayrılığı sisteminin kuruluşundan etkilenerek, Amerikan devriminin en büyük başarısının egemenliği yok etmek olduğuna işâret ederek, egemenliğin insan ilişkilerinde tiranlık demek olduğunu vurgulamakta ne kadar da haklı, değil mi?

Levent Köker: Ankara Hukuk Fakültesi mezunu (1980). Yine Ankara'da, Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde Siyaset Bilimi doktorası yaptı (1987). Gazi Üniversitesi'nde, Siyasal Teoriler doçenti (1990) ve Genel Kamu Hukuku profesörü (1996) oldu. ODTÜ, Bilkent, Atılım ve Yakın Doğu üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. 1997'de Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nin Kurucu Dekanlığını üstlendi. Oxford , Princeton, New School for Social Research ve Northwestern (2017-18) üniversitelerinde konuk araştırmacı olarak çalıştı. Barış İçin Akademisyenler'le birlikte "Bu Suça Ortak Olmayacağız" beyanında bulunduğu için, Yakın Doğu Üniversitesi'ndeki görevinden uzaklaştırıldı (2016). Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İki Farklı Siyaset, Demokrasi, Eleştiri ve Türkiye adlı kitapların yazarıdır.