50 yıllık hukukçuluk hayatımda hiç olmadığım kadar üzgünüm. Tarık Zafer Tunaya, Nurullah Kunter, Sıddık Sami Onar gibi değerli hocaların rahle-i tedrisinden geçmiş şanslı bir insan olarak hukuk birikiminin bu denli yerle bir edildiğini görmek hüzün verici. Bizim kuşak ne sıkıyönetimler, ne darbeler, ne olağanüstü haller gördü. Kiminde çocuktuk, kiminde öğrenci, kiminde savcı, hakim kiminde avukat. Evet Türkiye siyasi ve hukuk tarihi, sürekli bir istisna hali, polis devlet uygulamaları halinde yaşandı. Buna rağmen en azından hukuk sistemi bir çıkış yolu barındırıyordu.

Siyasal suçlar icat etme, usul kurallarını çiğneme, hukuku eğip bükme yoluyla siyasal ve toplumsal muhalefeti susturmak geleneksel bir durum olmasına rağmen bugün geldiğimiz nokta her zamankinden daha vahim bir eğik düzlemde kaydığımızı göstermekte.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nde görev yapan üyelerin anayasayı ve anayasanın kurduğu düzeni ihlal eder nitelikteki kararının azmettiricileri ve destekleyicileri bu ihlale ortak olmuş durumdalar. Saray yönetimi ve kamu hukukundan bihaber danışmanlarının verdikleri demeçler ile birlikte MHP genel başkanı Bahçeli’nin, hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarını bireysel başvuru yoluyla inceleyen Anayasa Mahkemesinin varlığına yönelik beyanları amacın farklı olduğunu göstermekte.

Amaç, yargının tepesinde kriz yaratarak yeni anayasanın gerekliliği vurgusu yapmak ve sonuçta hukuk güvenliğinin tamamen yok edildiği tek adam yönetiminin fiili ve keyfi hukukunu yeni anayasayla meşrulaştırmaya çalışmak.

Türkiye son noktaya gelmiş durumda. Bundan sonrası hukuk güvenliğinin kalmadığı kaos, kaba güç ve çıplak şiddetin egemen olduğu bir ülkede yaşamak olabilir.

Bu girişi yaptıktan sonra Anayasa Mahkemesinin işlevine ve Can Atalay hakkında verdiği karara bir göz atalım.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri sayılırken “ insan haklarına saygılı” demokratik bir hukuk devleti olduğu, 14. maddede de “ insan haklarına dayanan” demokratik bir devlet olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle insan haklarına saygı gösterme ve bu haklara dayanma yükümlülüğü devlete, Anayasa’daki bütün hak ve özgürlükleri yetki alanı içerisindeki herkese sağlama ve hak ihlallerini önleme sorumluluğu getirir.

Bu hak ihlallerini önleme sorumluluğu Anayasa Mahkemesi’nden önce cumhurbaşkanına, sekreter statüsüne getirilmiş bakanlarına, bürokrasiye, mahkemelere düşer. Ancak otokratik tek adam rejiminde çığ gibi büyüyen hak ihlalleri normalleştirildiğinden ve siyasal davalarda yargı tarafsızlığını yitirmiş olduğundan söz konusu ihlaller AİHM’e gitmeden önce yoğunlukla Anayasa Mahkemesi’ne gitmektedir. Birçok ihlali görmezden gelen Anayasa Mahkemesi’nce tespit edilen bir ihlalin altında yatan sorunları giderme yönünde ise devletin yükümlülüğü bulunmakta. Anayasa Mahkemesi kararlarının öncelikli işlevi anayasal hak ve özgürlüklerin yorumlanmasıdır. Böylece bireysel başvuru yolu somut bir başvuru ile başlatılmış olmasına rağmen sonuçları itibariyle objektif bir niteliğe bürünmektedir ve bu anlamda aynı zamanda objektif bir hukuk koruması aracı haline gelmektedir.

Anayasa Mahkemesi Can Atalay kararında temel bir hukuki dayanaktan hareket ederek Türk hukukundaki insan hak ve özgürlüklerini tehlikeye düşürecek bir boşluğu yorum yapma yetkisiyle AİHM kararları ve evrensel hukuka uygun bir tarzda doldurarak hepimizin hukuk güvenliğini sağlamakta. Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi kapsamındaki suçların neler olduğunu açıkça belirlememiş, kanun koyucu da söz konusu suçları belirleyen bir kanuni düzenleme yapma yoluna gitmemiştir. Bu nedenle de yerel mahkemeler yargılamaya konu edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamına giren bir suç olup olmadığını kanun koyucu tarafından çıkarılmış bulunan bir kanun metnini yorumlayıp uygulayarak değil, doğrudan Anayasa hükmünü yorumlayıp uygulayarak belirlemekte.

O hâlde yerel mahkemelerin Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin olarak yaptığı yorumun öngörülebilirliği ve belirliliği ifade eden kanunilik ölçütüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Anayasa unsurları ve yaptırımlarıyla suç düzenleyen bir metin değildir. 14. madde hakkın kötüye kullanılması durumlarını düzenlemiştir. Bir hakkın kötüye kullanılmasının otomatik olarak suç kabul edilmesi mümkün değildir. Bunun için bir kötüye kullanmanın ayrıca ve açıkça kanunla suç olarak düzenlenmesi gerekir. Nitekim maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen durumların müeyyidesinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 14. maddede ne bir suç tanımı yapılmış ne de bir suç listesi verilmiştir.

Kanun koyucu ceza kanunlarında birçok suç tipini düzenlemiş olmasına rağmen, bu suç tiplerinden hangilerinin Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğu TBMM iradesinin ürünü olan bir kanun ile belirlenmiş değildir. 14.maddeyle engellenmek istenilen faaliyetlerin suç teşkil eden eylemlerle sınırlı olmadığı, maddenin suç teşkil etsin ya da etmesin belli amaçlarla yapılacak tüm faaliyetleri içeren geniş bir kapsama sahip olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 14. maddesinin muğlaklığı, soyutluğu, keyfi, subjektif uygulamalara yol açtığı yargı pratiğinden de kolaylıkla anlaşılmakta.

Daha da önemlisi Anayasa Mahkemesi kararında; kanunilik ölçütü üzerinden hak sınırlamasına ilişkin kuralın öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini de garanti altına almaktadır. Belirlilik, temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olmasına ilave olarak keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını da ifade eder.

Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlikte ortaya konmalıdır. Ancak böyle bir durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün olabilir. AİHM kararları da bu yöndedir.

Anayasa Mahkemesi, gerek Gergerlioğlu kararında gerekse Atalay kararında; Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin hem kişiler hem de mahkemeler başta olmak üzere kamu gücünü kullanan organlar yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Anayasal organların görev ve yetkileri bizzat Anayasa koyucu tarafından düzenlenmiştir. Yargıtay adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adlî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olarak görevlendirilmişken Anayasa hükümlerinin yeknesak bir biçimde uygulanmasını ve yorumlanmasını sağlama görevi de Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir.

Anayasa koyucunun 148. maddenin gerekçesinde de ifade ettiği üzere Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yolunda verdiği kararlar "kamu organlarını, Anayasaya ve kanunlara daha uygun davranma konusunda zorlayıcı" niteliktedir. Esasen 153. maddesinin son fıkrası da, Anayasa Mahkemesi kararlarının mahkemeler dahil kamu gücünü kullanan tüm organlar bakımından bağlayıcı olduğunu ifade etmektedir.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin diğer kararları gibi bireysel başvuru yolunda verdiği kararlarından sonra kamu gücünü kullanan organların işlem ve eylemlerini, mahkemelerin mevcut içtihatlarını Anayasa'nın 138. maddesi gereğince öncelikle Anayasa'ya uygun karar verme yükümlülüğü karşısında yeniden gözden geçirmeleri gerekir. Anayasal düzenin yeknesak bir biçimde işlemesinin başka türlü sağlanması mümkün değildir.

Kamu gücünü kullanan organların Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamaları, yahut kararlarda varılan sonuçları gözardı etmeleri bu organların kararlarının anayasal meşruiyetine gölge düşüreceği gibi demokratik bir hukuk devletinde anayasa yargısının temel amacı olan ve kamu gücünü kullanan tüm aktörlerin Anayasa'da belirtilen ilke ve normlara göre hareket etmesini ifade eden anayasanın üstünlüğü ilkesini de işlevsiz hâle getirir.

Bu nedenlerle Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin yetki gaspında bulunarak verdiği karar hukuk aleminde yok hükmünde olup destekleyen kesimler göz önüne alındığında siyasi niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi, hak ve özgürlükleri tehlikeye atan bir gelişmeyi muğlak ve keyfi uygulamalara yol açan 14. maddeyi yereldeki kurgusal hukuka ( fictio jure ) göre değil, meşru hukuka uygun olarak hak ve özgürlükler lehine ve nihai bir şekilde yorumlamıştır. Gelinen noktada yargıda yaşanan gerilim, ülkedeki fay hatlarının ne denli derin olduğunu ve Yargıtay’ın bir dairesinin meşruluk dışına düştüğünü gözler önüne sermekte.

Hukuk devletinin en dip noktaya gerilediği, bunun da ifade ve basın özgürlüğü ile hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki endişeleri arttırdığı açık. Siyasi iktidar ülkeyi nereye doğru savurduğunun farkında mı? Ülke hukuku yerlerde sürünürken yerli ve milli hukuk söylemi tam bir hezeyan hali ve faşizme doğru açılan kapı. Her şeyin bittiği bir noktada gidişi görenlerin çaresiz bir haklılık içinde Kassandra çığlığı atmaları hiçbir işe yaramayabilir. Umarım siyasal ve toplumsal muhalefet durumun ciddiyetine göre tavır alır. Yoksa Cumhur İttifakı bileşenlerinin açtığı gayya kuyusuna iktidarla birlikte herkes düşebilir.

Ümit Kardaş: 1971'de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1975 yılında askeri hakim, 1985 yılında hukuk doktoru oldu. Çeşitli yerlerde savcılık, hakimlik ve adli müşavirlik yaptı. 1995 yılında emekli olup, serbest avukatlığa başladı. Çeşitli dergi, gazete ve kitaplarda yazıları yayınlandı. Halen internet gazeteleri Artı Gerçek ve Son Medya’da yazmaya devam ediyor. Bülent Tanör eser yarışmasında birincilik ödülü alan "Türkiye'nin Demokratikleşmesinde Öncelikler" isimli çalışması 2004 yılında yayınlandı. "Hukuk Devlete Sızabilir mi?", "Ötekiler İçin Sivil İtaatsizlik Rehberi", "Demokrasi ve Hukuk Krizi, "Zulüm Özür Uzlaşı", Kardaş’ın yayınlanmış kitaplarından bazıları.