İnanılmaz bir memleket! Döndük dolaştık, geldik yine anayasa değişikliği konusuna.

Hani yeni, sivil, yani bürokratik zümre ile müttefikleri olan ayrıcalıklı toplumsal sınıf ve katmanlar tarafından, tepeden inme değil de, halk katılımıyla, demokratik bir anayasa yapılacaktı!

Efendim, buyuruyorlar ki, başörtüsüne yasal güvence kazandırmak gerekiyormuş, bunun için de kânun yeterli olmazmış, güvence mutlaka Anayasa’ya yazılmalıymış.

Bunun için, “terörist” îlân ettikleri Türkiye’nin -şimdilik- üçüncü büyük siyâsi partisinin bile aslında “meşrû” olduğunu kamu oyuna açıklamak durumunda bile kaldılar. Bu arada, muhafazakâr ve mütedeyyin sıfatlarının kapsadığı geniş kitlenin içinde küçük bir azınlık olan “sofular”a da mesaj olarak, âileyi düzenleyen Anayasa maddesinde de, LGBTIQ+’ları dışlayan, böylece toplumun bir kesimine karşı açıkça ayrımcılık yapılmasını Anayasa maddesi hâline getirmeye tevessül eden bir değişiklik yapmaya niyetlendiklerini de belirttiler.

Yeni anayasa değişikliği hikâyemiz şimdilik bu noktada duruyor. Anayasa’yı referandumla veya referandumsuz değiştirmek için yeterli sayısı olmayan iktidar, destek arıyor ama bulacağa pek benzemiyor. Tabiî siyâset bu, belli de olmaz.

Ancak, konunun dikkat çeken ve benim dert ettiğim bir başka tarafı var. Başörtüsüne yasal güvence getirelim, bunu da Anayasa’ya yazarak yapalım yaklaşımında şöyle bir kanaat hâkim sanki: “Türkiye’de bir şeyi kânunda veya Anayasa’da yazdınız mı, tamamdır artık korkmayın, kimse kânunda veya Anayasa’da yazan şeyin aksine hareket edemez.” Oysa, cümle âlem biliyor ki bu doğru değil. Bir zamanların başörtüsü yasağı, hangi Anayasa hükmünden veya hangi kânun maddesinden kaynaklanıyordu? Aksine, üniversite öğrencilerine başörtülü oldukları için yasak uygulayan, işi “iknâ odaları” faşizmine kadar vardıran ceberrutlar, hangi kânun maddesinden güç alıyorlardı?

Bu ülkede otuzdan fazla senedir, 12 Eylül cuntasının ve onunla işbirliği yapanların ürünü olan anlı şanlı 2547 sayılı Yükseköğretim Kânunu’nda “üniversitelerde kılık kıyâfet serbesttir” yazıyor. Şaşırabilirsiniz ama, bu madde hâlâ yürürlükte. Çünkü Anayasa Mahkemesi (AYM), üniversitelerde kılık kıyâfetin serbest olmasını Anayasa’ya aykırı bulmadı. Buna rağmen, bu ülkenin “kılık kıyafet serbest” olan üniversitelerinde başörtüsü, sayılarını tespit etmekten utanmamız gereken çoklukta kadının eğitim hakkının engellenmesine gerekçe yapıldı.

Yâni kânuna aykırı olarak vatandaşların eğitim hakkı engellendi. Dayanak olarak da, AYM’nin kılık kıyâfet serbestliğini Anayasa’ya aykırı bulmayan kararının gerekçesinde yazdığı, hukukî olarak hiçbir bağlayıcılığı olmayan bir değerlendirme gösterildi. AYM orada demiş ki, “serbest” sıfatının kapsamına başörtüsü girmez. Yâni, Anayasa’sında “temel hak ve özgürlükler ancak kânunla sınırlandırılabilir” yazan bu Cumhuriyet’te, vatandaşların bir bölümünün eğitim hakkı, bir mahkeme kararının gerekçesindeki bir cümlecik üzerinden, sınırlandırılmayı bırakın, toptan ortadan kaldırılmış.

Oysa AYM, neler neler demiyor ki! Bir ara, hatırlayın, 2007’de, 367 kararı diye bilinen bir îcâd çıkardı. TBMM’nin Cumhurbaşkanı seçebilmesi için birinci tur oylamada gereken karar sayısı olan 367’yi seçimin başlayabilmesi için Genel Kurul’da hazır bulunması gereken milletvekili sayısı olarak yorumlayıp, TBMM’nin CB seçmesini engelledi. Anayasa’da açıkça yazılı olan toplantı yeter sayısı ile ilgili kuralı hepimizin gözünün içine baka baka çiğneyerek yaptı bunu üstelik. Siyâseten güçlü bir dayanağı vardı: Bu karardan üç gün kadar önce internet sayfasına yerleştirdiği “e-muhtıra” ile sürece müdâhil olan Genelkurmay. Hemen hatırlayalım, hukukî zemini olmayan başörtüsü yasağının en yoğunlaştığı dönem de, siyâsî târihimizin 28 Şubat 1997’deki e-muhtırası. Hukuksuz yasakların dayanağı, 1997’de de, 2007’de de, AYM kararlarıyla siyâsî hayatımıza dâhil olan bu hukuksuzlukların yüksek yargı bürokrasisiyle birlikte diğer önemli dayanağı yüksek askerî bürokrasi idi.

Bu yakınlarda AYM, yine hayli ilginç bir karara imza attı. Doğu ve Güneydoğu’daki sokağa çıkma yasakları ile ilgili olarak yapılmış olan bir bireysel başvuru dosyasındaki gerekçeli kararı 4 Kasım günü Resmî Gazete’de yayınlandı. Daha önce, sokağa çıkma yasakları sürerken yapılan “tedbir” başvurularını reddetmiş bulunan AYM, bu defa nihâî olarak, sokağa çıkma uygulamalarından ötürü “yaşam hakkının maddî ve usû boyutunun ihlâl edilmediği” hükmüne varmış bulunuyor. Bu kararın beni bu yazı çerçevesinde ilgilendiren en önemli boyutu, sokağa çıkma yasakları ile ilgili.

Bilindiği gibi, Anayasa’ya göre temel hak ve özgürlükler ancak kânunla, o temel hak ve özgürlükle ilgili maddede gösterilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Bu sınırlandırmalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun, zorunlu ve orantılı ya da ölçülü olmalıdır. Temel kural bu. Buna karşılık, olağanüstü hallerde, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak Anayasa’daki düzenlemelere aykırı tedbirler de alınabilir. Burada tek sınır, uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi.

Şimdi, soru şu: Türkiye’de olağanüstü hal îlân etmeden sokağa çıkma yasağı îlân etmek mümkün müdür? Bence mümkün değildir. Bu konuda yalnız değilim. Eserleriyle uluslararası ve ulusal kamuoyunun takdirini kazanmış çok hukukçu da bu görüşte. Ayrıca, Avrupa Konseyi’nin “Venedik Komisyonu” olarak bilinen “Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” da, Türkiye’de sokağa çıkma yasaklarının ancak ve ancak şimdi kaldırılmış bulunan Sıkıyönetim Kânunu ile Olağanüstü Hâl Kânunu’nda yer aldığını ve ancak bu hâllerde uygulanabileceğini kayıt altına almıştır.

Sokağa çıkma yasağı gibi, insanların pek çok temel hakkının kullanılmasını engelleyen bir uygulamanın ancak çok sınırlı, kelimenin doğru anlamıyla “olağanüstü”, “âcil” durumlarda ve geçici olarak uygulanabilecek bir tedbir olduğu açıktır.

AYM’nin yukarıda sözünü ettiğim bireysel başvuru ile ilgili kararı, toplam 206 sayfa. Bu uzunca metnin 40 küsûr sayfasında “sokağa çıkma yasağı” ibâresi mevcut. Bireysel başvuruyu yapanlar, uygulanan sokağa çıkma yasaklarının hukuksuz olduğunu ileri sürmüşler. Bazı sayfalarda bu belirtiliyor. Diğer bazı sayfalarda ise, “sokağa çıkma yasakları” veya “sokağa çıkma yasağı”, olaylar ve olgular anlatılırken, İçişleri Bakanlığı’na bağlı valilikler ve emniyet teşkilâtının yazışmalarından yâhût bazı ilk derece mahkemelerinin kararlarından alıntılar yapılırken metinde yer bulan ibâreler. Bunların tümünde, 5442 sayılı İl İdaresi Kânunu’nun 11/C maddesine atıfta bulunulmaktadır ve AYM de bu atıfları tekrarlamakla yetinmektedir.

Buna karşılık AYM, gerekçeli kararın 259. paragrafında, bireysel başvuruda bulunanların, sokağa çıkma yasaklarının Anayasa ve kânunlara aykırı, dolayısıyla hukuksuz oldukları yolunda iddialarda bulunduklarını kaydetmektedir.

İlginç olan nokta, AYM’nin bu iddialarla ilgili hiçbir tartışma yapmamasıdır. Gerekçeli kararda uzun uzun “olay ve olgular”dan bahseden AYM, 2014’ten îtibaren, “terör örgütü mensupları”nın yolları “patlayıcı madde ile doldurdukları barikatlar kurmak ve hendek kazmak suretiyle yalıtılmış bölgeler oluşturmaya” çalıştıklarını anlatmaktadır.

Yine kararın ilerleyen sayfalarında “terör örgütünün öz yönetim îlan ettiği” anlatılmakta, bunun devlet otoritesini sıfırlamaya yönelik olduğu vurgulanmaktadır. Bu satırları okuyunca, insan sormadan edemiyor, bu kadar uzun bir süredir böyle işler olmakta idiyse, devlet neden burada olağanüstü hâl îlan etmemiştir?

Karar metninde anlatılanlar tam bir “olağanüstü hâl” tablosudur ve Anayasa’da düzenlenen “yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması” gerekçesiyle olağanüstü hâl ilanını gerektirmektedir. Hükûmetin bunu neden yapmadığını AYM sorgulamamaktadır. Olayları ve olguları anlatırken yapılması gereken bu sorgulama önemlidir zîra, bu sorgulamanın sonucu olarak, başvurucuların sokağa çıkma yasaklarının hukuksuzluğu ile ilgili iddialarına cevap verilmesi imkânı doğacaktır. Oysa AYM, şiddet olaylarının nasıl yaygınlaştığını anlattığı hâlde, neden olağanüstü hâl ilan edilmediğini tartışmamakta, buna bağlı olarak sokağa çıkma yasaklarının hukuksuzluğu yönündeki iddiaları da incelememektedir. Yer yer “hükûmetin de görüşü bu yöndedir” gibi anlatımlara başvuran AYM, bir bakma zımnen de olsa hükûmetin, “Anayasa ne yazarsa yazsın, biz bildiğimizi okuruz” yaklaşımına onay vermiş olmaktadır.

Başvurucular, AYM’nin bu kararından sonra herhâlde AİHM’ne gideceklerdir. Başörtüsü yasağında olduğu gibi, sokağa çıkma yasaklarıyla ilgili tedbir başvurularında da topu AYM’ye atan AİHM’in bu defa nasıl davranacağını şimdiden kestirmek güç. Bununla birlikte, AİHM’in Selâhattin Demirtaş kararında görüldüğü üzere, AYM’nin görevini yeterli özeni göstererek yapmadığını tespit ettiğini hatırlatmak isterim. Bu nedenle, AİHM’in bu defa Venedik Komisyonu’nun görüşlerine de îtibar edeceğini ve sokağa çıkma yasağı uygulamalarının hukuksuzluğuna ve buradan kaynaklanan hak ihlâllerinin olduğuna hükmedeceğini tahmin ediyorum.

Sonuç olarak, şu noktanın altını en kalın çizgilerle çizmek gerekir.

Yazılı hukuk kurallarının uygulanmasında farklılıklar ortaya çıkabilir. Ancak bu farklılıklar hiçbir zaman “Anayasa’da, kânunda ne yazarsa yazsın, biz bildiğimizi okuruz” keyfîliğine dönmemelidir. Yazılı hukuk geleneğinin güçlü olduğu Türkiye’de, siyâsî kaygı ve amaçlarla, yazılı kuralların aksine uygulamaların hukuk adı altında varlığına izin verilmesi, bir değer olarak hukuku ve dolayısıyla adâleti tahrip etmektedir.

Bu tahribât son on beş yıl içinde hep yeni zirvelere ulaşmıştır. Bununla yüzleşip, hukukun üstünlüğünü tâvizsiz uygulayabilecek bir adlî anlayışa erişmeden, Anayasa’da veya kânunda yapacağınız hiçbir değişikliğin hiç kimse için bir güvence değeri taşımayacağı açıktır. En nihâyetinde, Tevfik Fikret’ten miras, “kânun diye, kânun diye, kânun tepelendi” deyişinin geçerli olduğu bir devlet geleneği de var. Bunu, “anayasa diye, anayasa diye, anayasa tepelendi” şeklinde bugüne uyarlamak da mümkün. Gerçekten, “Anayasa’da yazsa, ne yazar” diyesi geliyor insanın!