Yasal metinlerin (kanun, kararname, vs.) Anayasa’ya uygunluğunu denetleyen Anayasa Mahkemesi (AYM), geçenlerde TBMM’den geçirilerek "yasa"laştırılan kimi OHAL KHK’leri hakkında 29 Haziran’da hüküm verdi.  

Fakat medyada bu konu yeterince işlenmedi, genellikle "AYM CHP'nin KHK başvurusunu reddetti" biçiminde sunuldu veya epey muğlak biçimde haberleştirildi. Bu yüzden, fevkalade önemli olduğu halde yeterince anlaşılamadı.

Olay özetle şu: CHP bu KHK’lerin a) "Yok hükmünde olduğunun tespitini", ve b) yok sayılmayacaklarsa "şekil bakımından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptalini" talep etti. AYM de bu talepleri reddetti.

***

Bu durumda ilk akla gelen soru şu: Talep neden içerik yönünden iptal değil de, şekil yönünden iptal sadece?

Bunu, AYM’nin eski raportörlerinden Prof. Osman Can’a sordum, şu bilgiyi aktardı:

Bir yasal metin Resmî Gazete’de (RG) yayınlandıktan sonra AYM’ye iptal başvurusu şekil bakımından 10 gün içinde, içerik bakımından da 60 gün içinde yapılabiliyor.

Bu durumda CHP süreyi geçirmemek için muhtemelen şekil başvurusunu hemen yapıyor, daha uzun hazırlık gerektiren içerik iptali başvurusunu bu arada hazırlıyor ve sonra onu da sunuyor. AYM’nin geçen hafta reddettiği CHP başvurusu bunlardan birincisi, henüz görüşüp karara bağlamadığı ise ikincisi.

Buraya kadar çıkarılabilecek sonuçlar da şöyle gözüküyor: 1) CHP’nin bu durumda teknik bir hatası yok; 2) AYM ikinci başvuruyu (içerik iptali) kabul ederse, açıkça hukuka aykırı olan ve TBMM’ye süreler geçtikten sonra sunulan bu KHK’ler iptal olabilir.

***

Hemen gireyim: Birinci sonuç doğru, ama ikinci sonuç epey kuşkulu.

Kuşkulu, çünkü AYM’nin özellikle OHAL’den sonraki tutumu Anayasa’ya ve TBMM İç Tüzüğü’ne aykırı oluşa hiç aldırmadığını gösteriyor. Mesele uzun, ama avukatım Oya Aydın’la da konuşarak oluşturduğum çok kısa bir özet sunayım:

1) Hukukta "yokluk yaptırımı" denen bir kavram var. Burada da bu KHK’ler için en az iki sebeple "yokluk" mevcut:

Bir kere, OHAL KHK’lerinin yasal olabilmeleri için olmazsa olmaz şartlar var. Bunların arasında: a) Bu KHK’ler sadece OHAL’in "gerektirdiği" konularda ve ölçülülük ilkesi dikkate alınarak düzenlenebilir; b) OHAL’in kalkmasıyla birlikte kendiliğinden ortadan kalkarlar ve bu nedenle de kalıcı kural getiremezler.

Bunları uzun uzun yazdık, burada tekrar girmiyorum, KHK’ler bu kuralların hiç birine uymamakta. Yani bunlar Anayasa ve TBMM İç Tüzüğü’nde adı geçen KHK’ler filan değil. "Yok" bunlar.

İkincisi, bu KHK’lerin RG’de yayınlanır yayınlanmaz TBMM’ye sunulmaları ve TBMM’nin de bunları en geç 30 gün içinde karara bağlaması gerekirdi. Oysa beklenip beklenip 1,5 yıl sonra sunuldular ve güya "yasalaştırılmış" oldular. Yani, "yok" bunlar.  

***

AYM, verdiği hükmü iki gerekçeye dayandırıyor:

1) ‘Yokluk iddiası reddedilmiştir, çünkü bir yasanın varlık kazanması için TBMM’nin kabulü yeterlidir’ diyor.

Oysa, burada TBMM’nin kabul ettiği ileri sürülen "yasa", yasa filan değil. Hem OHAL’in ilanıyla ilgisiz, hem de TBMM’ye sunulma süresi geçmiş.

AKP buna nasıl cesaret etti? Bu KHK’lerin içeriği o kadar berbat biçimde hukuk dışıydı ki, o sırada TBMM’de tartışılmasından ödü koptu. Bir de, süreyi geçirmeye yaptırım getirmek düşünülmemiş. Politikacıların dürüstlüğüne bırakılmış. Onu kullandı!

Üstelik, yasaların olmazsa olmaz iki kuralı vardır: Genel ve soyut olmaları gerekir. Görevlerinden tamamen gerekçesiz olarak atılanların listelerde teker teker sayıldığı bir metin nasıl "genel" ve "soyut" oluyor?

2) ‘Şekil bakımından iptal talebi reddedilmiştir, çünkü bu KHK’lerin TBMM’de son oylamaları Anayasa’da öngörülen çoğunlukla yapılmıştır’ diyor AYM.

Oysa, olmayan bir KHK’nin "son oylama"ya sunulması nasıl olabiliyor? Bu durum, "son oylama"yı işin başından hukuk dışına çıkartıyor.

Kaldı ki AYM, burada aynen Nisa Suresi’nin "namaza yaklaşmayınız" kısmını zikredip, "eğer sarhoş veya cünüp iseniz" kısmını yok sayanlar gibi davranıyor. Çünkü TBMM İç Tüzüğü’nü ve oradaki süreleri bilmezden geliyor. Halbuki her zaman ve özellikle de OHAL dönemlerinde "şekil" şartının en temel unsuru "süre"dir. Saat 10.15’te başlayan ve 15 dakika önce gelinmesi istenen YSK sınavına 10.01’de gelen öğrenci bundan altı gün önce (30 Haziran) kapıdan döndürüldü, onu hatırlayın yeter.

Diğer yandan AYM’nin bu gerekçesi, rahmetli Menderes’in 1954 yılında Demokrat Parti grubunu pohpohlamak için söylediğinden daha az popülist ve şekilci değil: "Siz isterseniz hilafeti bile geri getirebilirsiniz".

***

Yokluk ve şekil meselelerini böyle bir yaklaşımla ele almış AYM’nin çok yakın geçmişte nasıl bir yola girdiğini de hatırlamak lazım. İki örnek yeter:

1) Mühürsüz oyların geçerli sayılmasının Anayasa'ya aykırı olmadığına, sandıkların taşınmasının ise seçim güvenliği için olduğuna karar verdi.

AKP sözcüsü konuşsa, ancak bu kadar söylerdi. Söyledi de.

2) Demirtaş, tutukluluğuyla ilgili dosyanın öncelikle ele alınması talebiyle AYM’ye başvurduğunda, "Sanığın cezaevinde hayatı tehlikede değildir, tedbir kararının reddine" diye karar verdi.

Oysa ne hayatının tehlikede olduğunu söylemişti Demirtaş, ne de tedbir talep etmişti.

AYM’nin bu kararı da, tek parti döneminden 9 yıl sonra (1954) doğmuş Erdoğan’ın, "Tek parti CHP döneminde 75 kişilik sınıflarda okudum" demiş olmasından daha bilimsel değildi.

Onun için, ben şahsen OHAL KHK’lerinin AYM tarafından Anayasa’ya aykırı ilan edilmesini içerik açısından da fazla olası görmüyorum.

Ama, hukuktan umut kesilmezmiş; bekleyelim. Bakarsın, Yüksek Mahkeme mahcup eder.