Yaşananlar hepimize meşru hukuk, çoğulcu, katılımcı, özgürlükçü demokrasi ve vicdan ekseninde her kesimle bir araya gelerek ve yeni bir inşaya başlamak görevi yüklüyor.

Ümit KARDAŞ *

İktidarın OHAL’de gazeteci ve akademisyenlere yönelik
insanlık hukukuna aykırı icraatına hukukilik kazandırdığını düşünmesi kabul edilemez

"Kim olursa olsun herhangi birini haksız yere hapse atan bir yönetimin
olduğu koşullarda, adil bir insanın yeri hapishanedir"
Henri David Thoreau

Meşru yani evrensel hukuka dayanan bir yargı sisteminin herkes için ne kadar elzem olduğu anlaşılmış olmalı.Ne yazık ki iktidar henüz bunun farkında değil ve güce dayalı kurmaca bir hukuku bize meşru ve sürdürülebilir bir hukukmuş gibi göstermeye çalışıyor. Oysa güç el değiştirdiğinde aynı hukuksuzluğa maruz kalacağı ihtimal dahilinde.Yaşananlar hepimize meşru hukuk, çoğulcu, katılımcı, özgürlükçü demokrasi ve vicdan ekseninde her kesimle bir araya gelerek ve yeni bir inşaya başlamak görevi yüklüyor. Bu bağlamda meşruiyet ve konsensüs kavramlarını irdelemekte yarar görüyorum.

Meşruiyet

Meşruiyet ( legitimite ), doğal hukuka uygun olmayı ifade eder.Bu nedenle meşruiyet, yetkili organlar tarafından konulmuş olan bir kanuna uygun olmayı belirtenhukukilik ( legalite ) kavramından farklıdır.Çünkü mevcut hukuk normları varlıklarının meşruluğunu evrensel esas ve ilkelere göre ispat etmekle yükümlüdürler. Dünyanın çeşitli yerlerinde iktidarların neden olduğu insan hakları ihlallerini ve bu ihlallerin kaynağını oluşturan hukuk kurallarının meşruluğunu savunabilir miyiz ?

Meşruluk siyasi alanda iktidarın sağlanması ve elde tutulması bakımından en önemli faktörlerden birini oluşturur. Bir siyasal sistemde yönetilenler, iktidarın meşruluğuna inandıkları ölçüde onun kararlarına kendiliklerinden uyma eğilimi gösterirler. Bu durumda iktidar zora başvurma gereği duymaksızın itaati sağlamış olur. Aksi durumda, yani yönetilenler arasında iktidarın meşruluğuna olan inanç zayıfsa, onun kurallarına kendiliğinden  uyma eğilimi de düşük olacak ve iktidar itaati sağlamak için güce, şiddete ve tehdide başvurma yoluna gidecektir. Demek ki kaba güç ve şiddet kullanma ile meşruluk arasında ters orantı bulunmakta.

Şiddet kullanma,devlet aygıtlarıyla baskı altına alma ve tehdit etme yöntemleri iktidarların güçlü olduğunu göstermez.Aksine rejimin ya da iktidarın  meşruluk temelinin zayıf olması nedeniyle ayakta kalabilmek için çıplak güce dayanmak zorunluluğunda olduğunu gösterir.Bu nedenle meşruluk yönetimi kolaylaştıran, onu etkili ve istikrarlı kılan bir unsur.

Siyasi iktidarın kanuniliği ile meşruluğu birbirinden faklıdır.Kanuni bir iktidardan kastedilen, mevcut anayasa ve hukuk kurallarına bağlı olarak seçimle ortaya çıkan meşru  iktidardır. Ancak başlangıçta meşru olan bir iktidar daha sonra meşruiyetini kaybedebilir. Bu nedenle meşruiyet sorunu iktidarın kaynağıyla olduğu kadar iktidarın kullanılmasıyla da ilgilidir.

Doğal hukuk anlayışına göre hukuki olanla, meşru olan arasındaki fark önemlidir. Fransız Littre Sözlüğü, bunu şöyle açıklamakta."Kanuna uygun olan hukukidir.Hakkaniyete uygun olan meşrudur.Kanunu ihlal eden bir fiil hiçbir zaman hukuki olamaz, ancak şartlar gereğince meşru olabilir" Hukuki olan bir hükümet, doğal hukukun esas ve ilkelerini ihlal ettiği oranda meşru olmaktan çıkabilir. Bu durum Ortaçağ’da "tirani" olarak adlandırılmıştır.

Doğal hukuk ve Konsensüs

"Barış ancak insanlar adil olduğunda mümkündür " Halil Cibran

Doğal hukuk düşüncesi insanların doğuştan vazgeçilmez,devredilmez hak ve özgürlüklerle  dünyaya geldiğini;eşit ve özgür olduklarını belirtir.Devlet sistemine adalet ve faziletin egemen olması gerektiğini kabul eder.Bu düşünceye göre devlet amaç değil aksine bireyin hak ve özgürlüklerini en iyi şekilde kullanabileceği ortamı hazırlayan ve bunu hukuk güvencesi altına alan bir araçtır.Yani devlet kutsal değildir ve demokrasinin kahramanı bireydir.

John Locke, 17. Yüzyılda egemenliğin meşruluğunu bireysel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasına bağlamıştır.Bütünleşen,tümel bir genel  irade yoktur, birey vardır.Bireyi araç olarak değil, amaç olarak görmek, onu ön plana çıkarmak ileri demokrasinin gereğidir. Locke ile doğal haklar bireyselleşmiştir. Locke’a göre, doğuştan özgür ve eşit olan insanların bir toplumsal mutabakat içinde toplumsal sözleşmeye bağlı olarak bir devlet örgütlenmesi içinde  yaşamalarının meşruiyeti ve kabul edilebilirliği hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmalarından doğmaktadır.

Tarihsel seyri içinde doğal hukukun, hukuk inşası ve uygulaması bakımından bugün geldiği ilişki noktası "insan hakları hukuku" olmuştur. Bu hukukun temelinde ise insancıl hukuk ve ulusal üstü hukuk bulunmaktadır. AB kriterleri ve AİHM içtihatları da bu kapsam içindedir.

Meşruluk kavramıyla "temel mutabakat "(consensus ) kavramı arasında yakın bir ilişki bulunmakta.Bir siyasal sistemin meşruluğu konusundaki mutabakat  oranı düştüğünde, birden çok meşruluk inancı arasında çatışma başladığında toplumsal barış bozulur ve kriz durumu ortaya çıkar. Kuşkusuz bu mutabakat farklılıklarımızla bir arada barış içinde  yaşamamızı sağlayacak çoğulcu, çoklu, katılımcı, özgürlükçü olma niteliklerine dayalı bir demokraside ve meşru hukukun ( doğal hukukun ) hak ve özgürlüklerimizi güvence  altında tutacağı ilke ve değerlerde olmalı.

Münci Kapani’ye göre "temel mutabakatın yokluğu" ( dissensus ) diğer bir deyişle "meşruluk çatışması" barışçı yollardan giderilemezse siyasal gerilim ve iç çatışma kaçınılmaz hale gelebilir. Hukuk sosyolojisi alanında çok önemli bir değer olan hocam Tarık Özbilgen, meşruiyet konusunun değerlendirilmesini hukukçuların görevi olarak görmekte. Özbilgen’e göre hukuk ilminin ve hukukçunun görevi,sadece var olan hukukla meşgul olarak kanunkoyucu karşısında pasif kalmak değil ama aynı zamanda hukuk kurallarını belirli ilke ve esaslara göre değerlendirmektir. Buna göre hukukilik özellikle pozitif bir kurala uyumluluğu ifade ederken, meşruiyet başka bir üst bağlamdaki yüksek bir ilkeye uyumlu olmaya atıf yapar.

İktidarın OHAL düzleminde gazeteci ve akademisyenlere yönelik, hak ve özgürlükler bağlamındaki insanlık hukukuna aykırı icraatına hukukilik kazandırdığını düşünmesi kabul edilemez..Siyasette ve hukukta meşruiyet  çok önemlidir. İktidar, iç çatışmayı önlemek ve toplumsal barışı sağlamak için sadece hukuk normu anlamında bir hukukiliği değil, meşruiyeti de gözetmek zorundadır.

* Eski askeri yargıç, Dr., Avukat