Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Mehmet Uçum geçen hafta yaptığı açıklamada “Anayasa Madde 153, bireysel başvuru ihlal kararlarını kapsamaz” diyerek, AYM’nin bireysel başvurular için verdiği kararları mahkemelerin uygulamasının zorunlu olmadığını ima etti. Madde 153’de elbette AYM’nin verdiği kararlara dair böyle bir ayrım yok. Ancak Kasım 2023’den itibaren Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Can Atalay’la ilgili AYM’ye karşı çıkışının temelinde, AYM kararlarına dair aynı ayrım ve bireysel başvuru hakkına dair aynı nefret yatıyor.
Yargıtay 3.CD, 3 Ocak 2024 tarihli kararında AYM hükümlerini “objektik” ve “sübjektif” olarak ikiye ayırır. Objektif kararlar, AYM’nin anayasal norm denetimine aittir ve
153. Madde kapsamına girerler; yani idare ve mahkemeler tarafından uygulanmaları gerekir. Bireysel başvurular sonucunda verilen ihlal kararları ise sübjektif etkiye sahiptirler, diyor Yargıtay 3. CD. Sübjektif nitelikte sonuç doğuran kararların Resmi gazetede yayımlanma zorunluluğu yoktur. Mahkemeler de bu ihlal kararlarına uyup uymama hususunda serbesttirler.
Bireysel başvurularda AYM, yargı kararlarının Anayasa’da ya da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer verilen temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini denetler. O halde bireysel başvuru hakkı, temel hak ve özgürlüklerin mahkemelerden dahi korunmasını içerir. Yargıtay 3. CD’nin bireysel başvurularla ilgili hükümleri subjektifleştirmesi, temel hak ve özgürlükleri açıkça yargı kararları karşısında güvencesiz bırakma sonucunu doğuruyor. Dahası, daha önemli bir alt metinle hareket ediyor Yargıtay 3.CD: Bireysel hak ve özgürlükler anayasanın asli ve vazgeçilmez unsurları değildir; bu sebeple mahkemeler, hak ve özgürlüklerin ihlal edilmelerini dikkate almadan yine de anayasaya uygun yargılama yapabilirler. İşte Yargıtay 3.CD’nin bu tavrı, Nazi Almanyası’nın en tanınan hukukçularından Carl Schmitt’in görüşleriyle benzerlikler taşıyor.
HAK VE ÖZGÜRLÜKLER ANAYASANIN ASLİ UNSURU DEĞİLDİR
Schmitt Anayasa Öğretisi adlı eserinde “mutlak anayasa” ve “göreli anayasa” ayrımı yapar ve temel hak ve özgürlükleri “göreli anayasa” kısmına yerleştirir. Buna göre, bireysel hak ve özgürlükler bir anayasa için olmazsa olmaz olan, asli bir unsur değildir. Hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler, sadece anayasa metninde yer verildiği için anayasal hüküm olarak görülebilirler. Yoksa, hak ve özgürlükler yasa ile düzenlense de anayasa, “bir devlet anayasası” olma niteliğinden hiç bir şey kaybetmez. Öte yandan bir anayasanın asli unsuru ve “mutlak anayasayı” oluşturan ise halkın siyasi birliğine göndermede bulunan hükümlerdir. Anayasa, siyasi birliğin somut biçimine dair halkın aldığı varoluşsal karardır. Anayasanın geçerliliği de bütünlüğü de siyasi birlik ve düzene dair bu hükümlere dayanır.
Schmitt’e göre mutlak anayasa ya da halkın devletiyle birlikte kurduğu siyasi birliğe dair anayasa hükümleri ile göreli anayasa ya da temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasa normları arasında bir üstünlük ve öncelik sıralaması vardır. Bütün anayasa normları; hak ve özgürlükler dahil, geçerliliğini mutlak anayasadan alırlar. Bir uyuşmazlıkta korunması gereken de yine halkın siyasi birliğidir; bu birliğe dair hükümlerdir.
Yargıtay 3.CD, AYM’nin Atalay hükmünü uygulamayı reddeden 8 Kasım 2023 tarihli kararında, Schmitt’in “mutlak anayasa” görüşüne benzer şekilde “siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkelerden” bahseder. Anayasal düzeni oluşturan ya da anayasanın öngördüğü düzen, işte bu ilkeler bütünüdür. Bu ilkeler, Anayasa’nın ilk 4 maddesi ve başlangıç kısmında değinilen şu ifadedir:
Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu (…) hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı (…)
Yargıtay 3. CD’e göre Anayasa’nın 83. Maddesi’ne istisna getirerek Atalay’ın dokunulmazlığını ortadan kaldıran 14. Madde’nin en büyük işlevi de anayasal düzeni ve bu düzenin parçası olan ilk 4 maddeyi korumaktır. Velhasıl, Yargıtay 3. CD bir yandan temel hak ve özgürlükleri sübjektifleştirirken, diğer yandan anayasal düzenin asli unsuru olarak Türk milliyetçiliğini ve devletin güvenliğini görerek olabildiğince muhafazakar ve milliyetçi bir anayasa yorumu benimsiyor.
Schmitt’in Nazilere aktif desteği ve Nazi rejimin hukukçusu olarak bilinmesi, parlamenterizm nefreti ve tek adam yönetimini, çoğulculuk karşısında homojenliği savunması; Schmitt’in izinden giden ya da benzer düşünceleri savunanların neye hizmet ettikleriyle ilgili yeterli fikir veriyor olsa gerek. İlginçtir ki Schmitt, Nazi rejimini ve Führer’i meşrulaştırırken hiç bir zaman anayasanın tümden lağvedilmesini istememiş ya da işlevsiz olduğunu savunmamıştır. Belki de yukarıdaki mutlak ve göreli anayasa ayrımı tarzı iddiaları, anayasayı faşizme hizmet edecek şekilde yorumlamaya ve dönüştürmeye elverdiği için buna hiç gerek kalmamıştı. Sanırım Türkiye’deki yargı reformu ve yeni anayasa tartışmalarının bir yönü de bu.
Ayşegül Kars Kaynar: 1980 yılında Ankara’da doğdu. 2014 yılında ODTÜ Siyaset Bilimi bölümünden doktora derecesini aldı. 2015 yılında Türk Sosyal Bilimler Derneği’nin düzenlediği Genç Sosyal Bilimciler Ödülleri’nde doktora tezi kategorisinde ödül ve 2017 yılında Halit Çelenk Hukuk Ödülleri’nde mansiyon kazandı. New School for Social Research ve Hamburg Üniversitesi’nde araştırmacı olarak bulundu ve ardından Humboldt Üniversitesi’nde çalıştı. Çağdaş Türkiye siyaseti, hukuk devleti ve asker-sivil ilişkileri üzerine yayınları bulunmaktadır.
