Ceza hukuku alanını siyasi suçlar üzerinden genişleten devletin, birey ve topluluklar üzerindeki hukuksuz şiddeti devam etmekte. TCK’da düzenlenen çok sayıda siyasi suç ve  TMK’ da yer alan ilgili maddeler bu uygulamanın yasal dayanağını oluşturmakta.

Siyasi suç düzenlemelerinden bir bölümü özel tahkir suçları olarak düzenlenmiş durumda. "Devletin egemenlik alametlerini aşağılama" (TCK madde 300), "Türk Milletini ve anayasal kurumları aşağılama" (TCK madde 301), "Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret" (TCK madde 341) gibi.

Ancak özel tahkir suçlarından olan, "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu (TCK madde 299), son 7 yıldır siyasi eleştirileri engellemek ve ifade özgürlüğüne etkin bir şekilde müdahale etmek için araçsallaştırılmış durumda.

Sosyal medya paylaşımları, karikatürler, makaleler söz konusu suçla ilgili olarak soruşturma ve kovuşturma konusu olmakta. Üstelik katalog suçlardan olmamasına rağmen bu suçtan dolayı tutuklamalar yapılmakta.

2010-2017 yılları arasında "Cumhurbaşkanı’na hakaret" suçlamasıyla açılan 12 bin 893 davadan 12 bin 305’i Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanlığı döneminde açılmış durumda.

Mahkemeler 5150 davadan 2099 tanesini mahkumiyetle sonuçlandırmış. Buna yine mahkumiyet hükmü verilip, hükmün açıklanması geri bırakılan 1660 kararı eklemek gerekir. 873 dava ise beraatla sonuçlanmış.

Devletin kutsallığı ve devletin bireye karşı korunması zihniyetine göre şekillenmiş bir ceza hukuku siyasetinin, bağımsızlığını ve tarafsızlığını kuşkulu hale getirmiş bir yargı eliyle mağdurlar ordusu yaratacağı açıktı.

Yaşanan olumsuzluklar içinde hukuk yaratma işlevine sahip çıkan İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi 2016 yılında cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK'nın 299. maddesinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulundu.

Yerel mahkeme, iptal başvurusunda şu gerekçeleri ileri sürdü.

* Cumhurbaşkanına hakaret suçunun, diğer kamu görevlilerine karşı işlenen hakaret suçlarından farklı olarak düzenlenip, daha yüksek cezaların öngörülmesi,

* Anayasanın 101 ve 102. maddelerinde yapılan değişikliklerle cumhurbaşkanının siyasi bir kişilik haline gelmesinin kaçınılmaz olması,

* Hukuk devletinde hiçbir makam için özel bir suç tipi oluşturulamaması,

* Devlet başkanlarına özel himaye sağlayan yasaların İHAS’ı ihlal etmesi,

* Cumhurbaşkanına hakaret suçunda Anayasa m. 39 ve TCK m.129’un uygulanıp uygulanmayacağı hususunda belirlilik olmaması,

* Anayasa m. 39’da istisnasız olarak düzenlenen ispat hakkının cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından öngörülmemesi ve bu hususun Anayasa m. 2,10 ve 39’a aykırı olması.

Anayasa Mahkemesi söz konusu iptal istemini 14.12.2016 tarih ve E.2016/25, K 2016/186 sayılı kararıyla ret ederken  şu gerekçelere dayandı.

* Kanun önünde eşitliğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulması anlamına gelmediği, kimi kişiler için farklı kurallar uygulanmasının eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği,

* Cumhurbaşkanının devletin başı sıfatıyla hareket ettiği, bu yolla Türk Milleti’ni ve Türkiye Cumhuriyet’ini temsil ettiği,

* Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun yalnızca kişiliğine değil, cumhurbaşkanının temsil ettiği değer ve fonksiyonlara karşı da işlendiği, burada cumhurbaşkanının kişiliği yanında devletin saygınlığının da korunduğu,

* Öngörülen ceza ile korunan hukuki fayda arasında orantı bulunduğu,

* Her ne kadar ifade hürriyeti eleştiri özgürlüğünün güvencesi olsa da bu hakkın kişilere hakaret hakkı vermediği,

* Bireyin şöhret ve itibarına karşı gerçekleştirilen bu saldırının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı.

Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararda yer alan gerekçe, yargıdaki devletin kutsallığına ve soyut devleti ve onu temsil edenlerin bireye karşı korunmasına ilişkin zihniyeti en üst düzeyde göstermekte.

Anayasa Mahkemesi'nin gerekçeleri AİHM içtihatları ile çelişmekte.

2002 yılında AİHM, başvurucunun Fas Kralı’na hakaret ettiği için 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Yasası’nın 36. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin Fransa/Colombani davasında ihlal kararı vermiştir.

Karar gerekçesinde; "bir devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı ne olursa olsun böyle bir ayrıcalık ulaşılmak istenen amaç için zorunluluk niteliğini taşımaz. Yabancı bir devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabilir ama bunun için ayrıcalıklı korumadan yararlanamaz." denilmiştir. Bu karar üzerine Fransa ilgili hükmü kaldırmıştır.

Colombani kararında bir başka devletin başkanına ayrıcalık tanınmasını Sözleşme’ye aykırı bulan AİHM, 2007 yılında verdiği Türkiye/Artun ve Güvener kararında; devletin kendi başkanını koruma konusundaki çıkarı açısından ifade özgürlüğünün çok daha güçlü bir şekilde korunması gerektiğini ve ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsünün kabul göremeyeceğini belirtmiştir.

2011 yılında AİHM, İspanya/Otegi Mondragon/ kararında AİHM, özel yasalarla bazı kişilere hakarete karşı daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğu, Kral’ın bile ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağı vurgusunu yaptıktan sonra, Kral’ın siyasi tartışmalarda tarafsız bir hakem ve devlet simgesi konumunda olmasının, onun, resmi görevlerinin ifasıyla ilgili veya devletin temsilcisi olarak, bu devletin, monarşi rejimi dâhil, anayasal yapısına meşru yollarla itiraz eden kişiler başta gelmek üzere, başkaları tarafından eleştirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

Bu kararlardan anlaşıldığı gibi AİHM devlet başkanlarını diğer bireylerden daha çok koruyan tüm düzenlemeleri AİHS’in 10. maddesine aykırı görmekte.

Türkiye’de son Anayasa değişiklikleriyle tarafsız cumhurbaşkanı partili cumhurbaşkanı durumuna gelmiş ve kendisi yürütmeyi yani icraatı üstlenmiştir. Cumhurbaşkanını ceza maddelerinin hukuka aykırı uygulamalarıyla eleştirilemez hale getirmekle bütün bir yürütme faaliyetinin eleştirilmesi engellenmiş olmakta.

TCK m. 299’da düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret suçunun AİHS düzenlemelerine ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu açık.

Bu durum karşısında Anayasa Mahkemesi'nin 2013 yılında verdiği kararı değerlendirmek gerekir. Bu kararda "Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır" denilmekte.

Anayasa Mahkemesi’nin m. 90 ile ilgili kararı karşısında doktrinde ileri sürüldüğü gibi cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK m. 299 mahkeme kararlarına esas alınamaz ve uygulanamaz.

Anayasa Mahkemesi hukuka aykırı uzun tutukluluk süreleriyle ilgili hak ihlallerini görevini ihmal ederek yıllarca gündeme almadığı gibi TCK  m. 299 ile ilgili ihlal başvurularını da bekletmekte. Böylece AİHM süreci bloke edilirken AHİM de kendisini bu sürecin dışında tutarak işlevini kaybetmekte.

Modern ceza hukuku anlayışına göre kişisel onura karşı işlenen fiillerin suç olarak düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamakta. Toplumsal olarak bir yarar sağlamayan ve kişisel bir nitelik taşıyan fiillerin ceza hukuku alanında tutulması kabul edilemez.

Söz konusu suçla ifade özgürlüğü alanına müdahalede bulunulduğu için, bu müdahalenin meşru amaçla orantılı olması gerekmekte. Uygulamada bu müdahalenin daha çok güce ve iktidara yönelik eleştirilerin ve muhalif düşüncelerin engellenmesinde ve bastırılmasında bir sindirme aracı olarak kullanıldığı görülmekte. Bu nedenle müdahalenin meşru amaca hizmet etmediği ve demokratik standartlara uymadığı açık.

Devletin ve onun temsilcilerinin kutsallığı zihniyetini esas alan bir ceza hukuku uygulamasıyla, hukukun üstünlüğüne ve adalet değerine dayalı çoğulcu ve özgürlükçü bir demokrasi inşa etme imkanı bulunmamakta.

Türkiye’nin de kurucu üyeleri arasında yer aldığı Avrupa Konseyi’ne bağlı görev yapan Venedik Komisyonu bu konuda hazırladığı raporda; Avrupa’daki genel uygulama ve uluslararası standartların, devlet başkanlarına hakaretin "suç olmaktan çıkarılması ya da bu suçun hapis cezası içermeyecek biçimde sadece en ciddi sözlü saldırılarla sınırlı tutulması" yönünde olduğu vurgulamış ve Cumhurbaşkanı’na hakaret suçunu düzenleyen TCK 299. maddenin "Avrupa normlarına uymadığı" gerekçesiyle kaldırılmasını istemişti.

TCK’da yer alan genel hakaret ve kamu görevlisine hakaret suçları ile başta cumhurbaşkanına hakaret suçu olmak üzere siyasi suç niteliğindeki tüm özel hakaret suçları TCK’dan çıkarılmalı. Hakarete uğrayan gerçek ve tüzel kişiler bakımından hukuk mahkemelerinde haksız fiil nedeniyle tazminat davası açma imkanı bulunmakta.