Gezi davasında ilk derece mahkemesi kararını açıkladı. Kararın hukukî anlamı ve değeri, Türkiye Cumhuriyeti’nin “görevli ve yetkili” bir mahkemesi tarafından verilmiş olmasından ibâret. Karar henüz kesin hüküm niteliğinde değil, daha istinaf ve Yargıtay süreçleri var. Kararın kesinleşmesi durumunda da, önce Anayasa Mahkemesi (AYM), sonra da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) aşamaları gelecek. Bu ikisinden birinin hak ihlâli kararı vermesi durumunda, yargılamanın yenilenmesi gerekiyor.

Bu arada, kararın oybirliği ile değil, oy çokluğu ile alındığını da hatırlamak gerek. Karara karşı oy kullanan hâkim, gerekçe olarak, kararın tek dayanağının telefon dinlemeleri olduğunu belirtiyor ve ekliyor: “dosyadaki dinleme kayıtlarının yasak delil mahiyetinde olduğu, sanıkların kanuna aykırı dinleme kayıtlarına karşı beyanları da yasak delile dayandığından hükme esas alınamayacağı, aksi kabul edilse dahi kayıtlarını destekleyen somut kanıtlar olmadığı ve tek başına dinleme kayıtlarının sanıkların üzerlerine atılı suçlardan mahkumiyetlerine yeter olmadığı anlaşılmış”tır.

Karşı oy yazısındaki tesbitler o kadar net ki, istinaf ve Yargıtay da dâhil sonraki aşamalardan herhangi birinde bu kararın ortadan kaldırılması ihtimalini de kuvvetlendirmektedir. Bir adım daha atarak, şunu da söylememiz gerekiyor. Karşı oy yazısında dile getirilen ve kararın beraat olması gerektiği sonucuna varan değerlendirmeler ile Osman Kavala hakkında beraat ve tahliye sonucuna varan AİHM’nin değerlendirmeleri örtüşmektedir. AİHM de, ilgili kararında, dosyadaki mevcut delillerin “kuvvetli suç şüphesi” uyandırmaya ve dolayısıyla Kavala’nın tutuklanmasına yeterli kanıt oluşturmadığını tesbit etmişti. “Kuvvetli suç şüphesi” uyandırmak bakımından dahi yeterli olmayan “kanıtlar”, nasıl olur da mahkûmiyet için gereken “hiçbir şüpheye yer bırakmayacak kanıt” niteliği taşıyabilir? Karşı oy yazısı, tıpkı AİHM gibi, böyle bir şeyin olamayacağını vurguluyor.

Bütün bunlar ortadayken, yürütme organı olarak Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bu kararları tasvip eden açıklamaları önemlidir. Cumhurbaşkanı Erdoğan, bundan daha önce de Kavala’yı suçlu ilân eden açıklamalar yapmış ve bu açıklamaları, AİHM’nin Kavala ile ilgili olarak, tutukluluğun “siyasî gerekçeler”e dayandığı AİHS’nin kötüye kullanılması anlamına geldiği kararına da dayanak teşkil etmişti. Cumhurbaşkanı’nın şimdiki açıklamaları da benzer mâhiyettedir. Hâkimleri kastederek, “kendi inandıklarını, bildiklerini hakkın egemen olması için bu kararı verdiler, vereceklerdir” diyen Erdoğan’ın yalnızca mevcut durumu değil, geleceği de kapsayacak şekilde konuşması dikkat çekicidir. Yargı sürecinin henüz kesin hükümle sonuçlanmadığı bu aşamada, yargı organıyla ilgili ciddî yetkileri bulunan tek kişilik yürütme organı olarak Cumhurbaşkanı’nın gelecekteki kararları da şimdiden etkilemek istediğini göstermektedir.

Aslında, konuyu yakın tarihin başka önemli davalarıyla birlikte düşünmek de mümkündür. Hatırlanacağı üzere, Ergenekon ve Balyoz adlarıyla bilinen yargılamalarda, aralarında eski Genelkurmay Başkanı’nın da bulunduğu yüzlerce sanık hakkında, ağırlaştırılmış müebbet hapisten başlayıp ağır hapis cezalarına yayılan çeşitli cezalara hükmedilmiş ve bu hükümlerden bâzıları da kesinleşmişti. Daha sonra, bâzıları AYM’nin “hak ihlâli” kararları sonucunda, bâzıları Yargıtay’ın bozma kararına bağlı olarak, yeniden yapılan yargılamalarda beraat kararları verilmiş, o kararlar da kesinleşmiştir. Bu kadar birbirine zıt kararların aynı yargı sistemi içinde, bu kadar kısa süreler içinde verilebilmesi, ülkedeki hukuk ve yargı düzeninin özellikle belirli konularda “siyasî etkiler” altında çalıştığını göstermektedir. Gezi ile ilgili son karar da, bu bağlam niteliktedir.

Bu durum bize Türkiye’de geçmişten devralınan ikili devlet anlayışının devam ettiğini göstermektedir. İkili devlet anlayışı derken ne demek istediğimi kısaca açıklamaya çalışayım: Osmanlı devlet düzeninde adâleti merkeze alan bir meşrûiyet anlayışı hâkimdi. Bu anlayış uyarınca, Sultan’ın İslâm hukuku anlamında “şeriat”a uygun davranması gerekmekteydi ki, “adâlet” gerçekleşebilsin.

Ancak, yine Osmanlı devletinde Sultan, dünya dirliğinin temeli olarak görülen devlet düzenini muhafaza edebilmek için, şeriat dışı konularda kararlar alabilmekte, hükümler verebilmekteydi. Bu da, şeriat ile örfî hukukun bir arada bulunması anlamında ikili bir devlet düzeni ortaya çıkarmıştı. Örfî hukukun devlet örgütünü düzenlemek gibi konuların yanında, en önemli kurumlarından biri, Sultan’ın kararıyla devlet düzeni için tehlikeli veya zararlı olduğu anlaşılan kişilerin îdam edilmeleri, yâni “siyaseten katl” uygulamalarıydı. Toplumun sınıf ve statü ayrıcalıklarına dayanan yapısı içinde, sâdece “kul” statüsündeki askerî sınıf mensuplarına verilen bu ceza, reform ve modernleşme süreçlerinde kaldırılmış olsa da, fiilen devam etmiş ve hattâ Cumhuriyet dönemine de sirâyet etmiştir.

Bu açıdan, örneğin askerî darbe dönemlerindeki îdam cezası uygulamalarını birer “siyaseten katl” örneği olarak görmek mümkündür. Aradaki en önemli fark, “kul” statüsü artık olmadığı için, her yurttaşın bu cezaya muhatap olma anlamında bir “eşitlik” ortamının yaratılmış olmasıdır. Bir diğer deyişle, devlet için “zararlı” veya “tehlikeli” addedilen her yurttaş için “siyaseten katl” cezası verilebilmektedir.

Tabiî burada işleri zorlaştıran bir faktör olarak “modern hukuk” devreye girmektedir. Reform ve modernleşme süreçlerinin bir sonucu olarak, din esasına dayanan çoklu hukuk düzeninden herkesin hukuk önünde eşit olduğu modern anlayışa geçilmesi ile birlikte ve bu geçişin zorunlu bir evresi olarak, temel hak ve özgürlüklerin kabûl edilmiş olduğunu biliyoruz. Bu açıdan, Osmanlı devletinin klâsik yapısında “şer’î ve örfî hukuk” ikiliğinin yerini, “hukuk devleti ve hukuk-dışılık” ikiliğinin aldığını söyleyebiliriz.

Bu ikilik, aynı zamanda bir gerilim ve sürtüşme de yaratmaktadır ancak bu gerilim ve sürtüşme, eski şer’î-örfî ikiliğinin yarattığı gerilimden farklıdır. Eski gerilimde Sultan’ın hukuk kuralı koyma yetkisi tartışılmaz kabûl edildiği için örfî hukuk şer’î olana uydurulmaya gayret edilmekteydi, ya da tersi. Modern devlette ise, hukuk kavramı insan hak ve özgürlüklerinin tanınmasını gerektirmekte ve hukuk kuralı koymanın ve uygulamanın bu hak ve özgürlüklerle uyumlu bir biçimde gerçekleşmesini zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle de devletin, modern anlamda hukukun dışında davranabilme kapasitesinin olmaması, varsa da yok edilmesi kaçınılmaz olmaktadır..

Cumhuriyet döneminde, bir diktatörlük niteliğindeki kuruluş ve tek-parti dönemini dışarda tutarsak, hukuk devleti-hukuk dışılık ikiliğinin en net tezâhür ettiği dönemler, bugün “istisnâ hâli” diye kavramlaştırılan “olağanüstü hâl” ve “sıkıyönetim” veyâ darbe dönemleri olmuştur. Bu dönemlerde kurulan “olağanüstü mahkemeler”, “sıkıyönetim mahkemeleri”, askerî müdahalelerin kurdurdup işlettiği DGM’ler, “özel yetkili mahkemeler” gibi uygulamalar toplumsal-siyasî belleğimizdeki canlılıklarını korumaktadırlar. Bu mahkemelerin verdiği kararların çoğu “hukuk dışılığın alamet-i farikası” olarak tarihteki yerlerini almışlardır. Yine bu kararlardan, “îdam cezası” yönünde olanları ise doğrudan “siyaseten katl” örnekleri olarak kaydetmek de mümkündür.

Cumhurbaşkanı Erdoğan, Gezi davası ile ilgili son kararın akabinde, yüksek yargının temsilcileriyle biraraya geldiği bir toplantıda, “adalet mülkün temelidir diyen bir geleneğin mensubuyuz” diye konuşmuş. Doğrudur, ama bu adâlet, bugünkü hukuk devletinin adâletinden farklı, insanların hukuk önünde eşit olmadıklarını kabûl eden bir adâletti. Yine de, geçmişteki adâleti bugünün eşitlikçi, hak ve özgürlükleri esas alan hukuk devleti adâleti olarak canlandırmak da bir tavır olabilir ama, şunu unutmamak gerek:

Gelenekte adâlet vurgusu var olduğu kadar, “siyaseten katl” de var. Gelenekte, siyaseten katl ile adâlet nosyonu birarada vâr olabilmişler, ama adâletin dönüştüğü günümüz hukuk devletinde artık siyaseten katl’in temsil ettiği hukuk dışılığa yer olamaz. 3. Gezi davasındaki karar, özellikle Osman Kavala’ya -“îdam cezası” kaldırılmış olduğu için- revâ görülen ağırlaştırılmış müebbet hapis, bugünün en ağır siyaseten katl örneği olarak târihe geçecektir.