“Yok yâhû, bu da olmaz artık, yapmazlar, yapamazlar!” dediğimiz ne varsa yapılıyor. İşin kötüsü, bu cümle her şey olup bittikten sonra ağzımızdan çıkıyor, bir şaşkınlık, bir hayret ifâdesi. Lâkin olan olmuş, “atı alan Üsküdar’ı geçmiş” diyorlar, çoğu kez hayli pişkin bir edâyla, hani neredeyse onaylar gibi. Haksız da değiller bir bakıma, çünkü bu noktaya bir günde gelinmedi. Her zaman ikili bir düzen vardı memlekette, bâzen hukukun, bâzen de gücü elinde bulunduranın dediği oluyordu ama, bu son hâdise sanırım birarada bir toplum olarak varlığımıza yönelik son ve güçlü bir alarm zili.

Önce İstanbul 13. Ağır Cezâ Mahkemesi, sonra Yargıtay 3. Cezâ Dâiresi (3. CD) ve nihâyet mes’eleyi “Millî Yargı” ile “Batıcı ve Neoliberal Yargı” çekişmesine bağlanışı. Kısaca hatırlayalım: Anayasa Mahkemesi, 14 Mayıs 2023 seçimlerinde Hatay Milletvekili seçilen Şerafettin Can Atalay hakkında, seçilme ve siyâsî faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edildiğine karar vermiş ve ihlâlin giderilmesi için, (1) Milletvekili Atalay’ın derhâl tahliyesi ve (2) yeniden yargılamanın başlatılması yönünde karar vermesi istemiyle dosyayı İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne göndermişti. Mahkeme, Anayasa’nın ve kanunların açık emredici hükümlerine rağmen görevini yapmayıp dosyayı, Yargıtay 3. CD’ne göndermişti.

Yargıtay 3. CD, Atalay hakkında, milletvekili seçildiği târihte önünde inceleme evresinde bulunan süreci durdurup tahliye kararı vermesi gerekirken bunu yapmamış, yargılama sürecini devam ettirip, ilk mahkemenin mahkûmiyet hükmünü onamış ve bu arada Atalay’ın durma ve tahliye taleplerini de reddetmişti. Bu defâ da, AYM kararı ile ilgili olarak, daha da ileri giderek, hem “yokluk” tesbitinde bulunmakta ve hem de bu kararı veren AYM’nin 9 üyesi hakkında suç duyurusu yapmaktaydı.

AYM KARARININ YOKLUĞU İDDİASI

3. CD’nin son kararına göre, AYM’nin Atalay hakkındaki hak ihlâli kararına “hukuki değer ve geçerlilik izaf[e]” edilememekte ve “bu bağlamda Anayasa'nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamak[tadır]”. Özetle, 3. CD’ne göre AYM kararı “yok hükmündedir”.

Yokluk, hukuktaki en ağır müeyyidelerden biridir ve özellikle kamu hukuku alanında ileri sürülmesi ve kanıtlanması hayli zor, çok alışılmadık durumların varlığına bağlıdır. Örneğin, yasama yetkisinin sâhibi olan TBMM, kanun yaparken Anayasa’ya uygun davranmakla yükümlüdür. Meclis’in yaptığı bir kanunun Anayasa’ya aykırılığı, kanunun iptâlini gerektirir. Ancak, Anayasa’ya göre iptâl kararları geriye yürümez, yâni Anayasa’ya aykırı olarak çıkarılmış olan bir kanun, iptâl edilinceye kadar geçen süre içinde uygulanmışsa, bu uygulama döneminde doğurduğu hüküm ve sonuçlar geçerli olur. Buna karşılık, bir kanunun yokluğuna hükmedilirse, o zaman kanun hukuken hiç vâr olmamış gibi olur ve uygulandığı süre içindeki bütün hüküm ve sonuçlarla birlikte yok olur.

Şimdi, soralım. Bir kanunun “yokluğu” ne zaman ileri sürülebilir? TBMM’nin çıkardığı bir kanunun yokluğunu ileri sürmek kanımca imkânsızdır. Burada sanırım ancak, TBMM adına hareket eden kişilerin milletvekili sıfatı taşımayan kişilerden oluşması hâlinde “yokluk” ileri sürülebilir. Buna karşılık, yürütme organı “kanun” adı altında bir düzenleyi işlem yapıp bunu resmîleştirirse, o zaman gene “yokluk” söz konusu olur. Burada, yürütme organının yetkisini aşması değil, fonksiyon gaspı yapması söz konusudur ki, bunun da müeyyidesi yokluktur.

3. CD, açıkça söylemiyor ama, AYM’nin Erdem Gül ve Can Dündar kararlarına da atıfta bulunarak, “diğer yargı kolları ile olan ilişkilerinde fonksiyon gaspına neden olmayacak biçimde kendi kendini sınırlama eğilimi içinde olması” beklentisini dile getiriyor. Bunun devâmında da, AYM’nin bireysel başvuru kararlarında bir “süper temyiz mahkemesi” gibi hareket ettiğini ileri sürüyor. Buna ek olarak, yine AYM’nin kanun koyucu gibi hareket ettiğini, Anayasa’nın 14. maddesini işlevsizleştirecek şekilde karar verdiğini vurguluyor.

Burada maatteessüf belirtmek durumundayım ki, 3. CD’nin “fonksiyon gasbı” nitelemesi doğru değil. AYM veyâ herhangi bir başka yargı organı eğer kanun yapmış olsaydı o zaman fonksiyon gasbından söz edilebilirdi. Bir yargı organının, önüne gelen çekişmeli bir konuda hüküm kurmasının fonksiyon gasbı olarak nitelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, 3. CD AYM kararından hoşnut olmayabilir, AYM’nin yetkisini aştığını da düşünebilir ama, mevcut Anayasa hükümleri karşısında, AYM’nin “fonksiyon gasbı”na neden olacak şekilde karar verdiğini ileri sürüp, buradan inşâ ettiği bir muhakeme tarzı sonucunda, “Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanabilir bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmadığı” sonucuna varamaz.

AYM TEMYİZ İNCELEMESİ Mİ YAPIYOR?

3. CD’nin iddiasının aksine, kesinlikle böyle bir şey yoktur. 3. CD kararında da ifâde edildiği üzere, AYM, Anayasa’nın 14. maddesinde milletvekili dokunulmazlığı ile ilgili olarak getirilmiş olan istisnalar hakkında, bireysel başvurunun konusunu oluşturan hak ihlâllerine neden olmayacak bir yol gösteriyor.

Anayasa’nın 83. Maddesi, çok net bir ifâdeyle, milletvekili seçilen bir kişinin tutulamayacağını, sorgulanamayacağını, yargılanmasının devam edemeyeceğini belirtiyor. İki istisnası var: Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli, meselâ milletvekili seçilen kişinin kokain kaçakçılığı yaparken yakalanması. İkincisi ise, Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar.

O zaman kısaca bakalım, 14. Madde ve bu maddede sözü edilen durumlar nelerdir? 14. Madde, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması gerektiğini düzenliyor. Bir kişi ne yaparsa, temel hak ve hürriyetleri kötüye kullanmış olur? Maddeye göre, “hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.”

Peki, hangi faaliyetler bu niteliktedir? AYM’ne göre bu hususun tesbiti ancak TBMM tarafından çıkarılacak olan bir kanunla mümkündür. Haksız mı? Haklı çünkü, 14. Madde temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlayıcı bir dizi istisnâdan söz etmektedir ancak bunu genel ve soyut kavramlarla dile getirmektedir. Yine 14. Madde, “bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir” hükmünü de getirmektedir. AYM, bir kanuni düzenlemenin olmaması karşısında, bu istisnâ hükmünü uygulayarak kişiyi hürriyetinden mahrum etmek, Atalay örneğindeki gibi, seçilme ve siyâsî faaliyette bulunma hakkından yoksun bırakmak, hak ihlâli demektir.

Yargıtay 3. CD ise, bu konuda bir kanuna ihtiyaç olmadığı, 14. Maddede sayılan durumların somut olarak ne olduğunun yargı içtihatlarıyla belirleneceğini ileri sürmekte ve terör suçlarının örneğin bu istisnalar arasında yer aldığını kesin bir dille vurgulamaktadır. AYM ise, konunun yargı organlarına bırakılmasının mümkün olmadığını çünkü bunun (1) hak ve hürriyetlerle ilgili bir sınırlama niteliği taşıdığını ve sınırlamanın mutlaka kanunla yapılması gerektiğini ve (2) konuyla ilgili yargı kararlarının da çelişkili olduğu gerçeği karşısında AYM’nin haklı olduğunu vurgulamaktadır.

Kaldı ki, aynı 14. Madde, bu sınırlayıcı istisnâlardan sonra, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirlenenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” demektedir. Kanundan kaynaklanan açık bir sınırlamanın yokluğunda, bir kişinin milletvekili seçildiği sırada henüz kesinleşmemiş bir iddia ile suçlanmasını 14. Maddenin dokunulmazlıkla ilgili istisnası kapsamına girecek şekilde yorumlamak, tam da bu maddede “Devlete” getirilmiş olan, hak ve hürriyetler aleyhine olacak şekilde genişletici yorum yasağının da çiğnenmesi niteliğindedir.

TEMEL SORUN NEREDE?

Buradaki sorun, basitçe iki “yüksek mahkeme” arasında vâr olan yorum farkından kaynaklanan bir uyuşmazlık olarak görülemez. Yargıtay, AYM kararlarının kesin ve kendileri açısından bağlayıcı olduğunu, diğer tüm devlet organları gibi bilmektedir. Buna rağmen, geçmişte de örneklerini gördüğümüz üzere, AYM kararlarının mevcut iktidar tarafından uygun bulunmamasına paralel bir tavır sergilenilerek ve geçmişteki AYM kararına uyma duruşundan farklı bir biçimde ve üstelik AYM kararının yokluğunu îlân edecek kadar ileri giderek böyle bir karar verilmesini, hukuk içinde açıklamak mümkün değildir.

Buradaki temel sorun, Anayasa’dan ve AYM’nden kaynaklanmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin ikinci yüzyılına yeni adım attığı bugünlerde, insan haklarına dayalı, demokratik, lâik hukuk devletini gereği gibi gerçekleştirecek bir anayasa düzenine hem norm hem de yargısal pratikler düzeyinde erişmemiz için uğraşmamız gereken asıl mes’eleler çok başkadır.

Galibâ en önemli sorunumuz, “bağ” kelimesinde gizli. Türkiye Cumhuriyeti’nin ülkesi üzerinde yaşayan birey ve gruplar, hangi bağlarla birbirlerine bağlanmışlardır? Toplum ve siyâset teorisinde, bu bağlar “soy”, “kan”, “gelenek”, “inanç” gibi terimlerle ifâde edilebilmekte ve nihâyetinde batı dillerinde “nation” denilen, bizim bir türlü “millet” mi, “ulus” mu diyeceğimize karar veremediğimiz bir varlığa da işâret etmektedir. Millet, Osmanlı geçmişinden bugüne uzanan gelenek içinde, “din” unsurunun ağır bastığı bir “bağlanma” tarzını ifâde ediyor, buna kuşku yok. Kuruluşun ilk evresinde öne çıkan “İslâm”ın birleştiriciliğinde sonradan Türklük daha ağır basacak biçimde öne çıkıyor. İkisi arasındaki ilişkinin nasıl tesis edilmesi gerektiğine dâir farklı ideolojik tercihlerden bugün “sentezci” olanın etkisi bir hayli belirgin.

Toplum ve siyâset teorisi ile ilgilenenlerin âşinâ oldukları üzere, soy veyâ inanç gibi, çoğu kez insanın doğduğu ân ile birlikte edindiği özelliklerin, farklılıklardan oluşan modern bir toplumu birarada tutacak güçlü bağlar olarak işlev görmesi, istisnâlar hâriç, mümkün değil. Bugün, bizim gibi karmaşık ve çoğulcu toplumların ihtiyâcı, birarada, bir toplum hâlinde yaşama irâdemizi ortaya koyan güçlü bir normlar düzeni, yâni hukuk.

Bunun önşartı da, bugünün en ileri seviyesinde temel hak ve hürriyetler düzenini ülkemizde geçerli kılmak. “Millî” terimini, Cumhuriyet’in ikinci yüzyılında “Türk-İslâm milliyetçiliğinin kıskacı”ndan kurtarmak, toplumsal varlığımızı hak ve özgürlükleri bîhakkın gerçekleştirmeye adanmış bir temel hukuk düzenine kavuşturmak elzem. Başka türlüsü, sâdece AYM kararlarının veya AİHM kararlarının bağlayıcılığına değil, bu toplumun mensuplarının birbirlerine olan bağlılığına da çok büyük zarar veriyor.

Levent Köker: Ankara Hukuk Fakültesi mezunu (1980). Yine Ankara'da, Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde Siyaset Bilimi doktorası yaptı (1987). Gazi Üniversitesi'nde, Siyasal Teoriler doçenti (1990) ve Genel Kamu Hukuku profesörü (1996) oldu. ODTÜ, Bilkent, Atılım ve Yakın Doğu üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. 1997'de Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nin Kurucu Dekanlığını üstlendi. Oxford , Princeton, New School for Social Research ve Northwestern (2017-18) üniversitelerinde konuk araştırmacı olarak çalıştı. Barış İçin Akademisyenler'le birlikte "Bu Suça Ortak Olmayacağız" beyanında bulunduğu için, Yakın Doğu Üniversitesi'ndeki görevinden uzaklaştırıldı (2016). Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İki Farklı Siyaset, Demokrasi, Eleştiri ve Türkiye adlı kitapların yazarıdır.