Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devletidir. Kâğıt üzerinde böyle yazıyor. Peki, Anayasa’da böyle yazmasaydı ne olurdu? Bence, devlet gene “hukuk devleti” olmak zorundaydı. Çünkü devlet, anayasasında hukuk devleti yazsın veyâ yazmasın, hattâ yazılı bir anayasası olsun olmasın, hukukî bir varlıktır ve sâdece böyle olması nedeniyle de “hukuk devleti” olmak zorundadır.

Burada sözü edilen devlet, çağdaş devlettir. Buna göre her devlet, hem kendi içinde ve hem de diğer devletlerle olan ilişkilerinde belirli özelliklere göre belirlenir. Bu özelliklerin içinde, devletin bir hukukî varlık, daha doğrusu bir tüzel kişilik olarak belirdiği ortam, devletlerarası ilişkiler ve bu ilişkileri düzenleyen kurallar manzûmesi olarak uluslararası hukuktur. Dolayısıyla her çağdaş devlet, hem kendi iç düzeninde ve hem de diğer devletlerle olan ilişkilerinde hukuka tâbi olarak belirlenmektedir.

DEVLETİN İKİ YÜZÜ

Bununla birlikte, devlet ile hukuk arasındaki bu ilişkiden, devlet dediğimiz varlığın hukuk düzeni ile özdeş olduğu sonucuna varmamız, târihî ve güncel gerçeklere tam olarak uymamaktadır. Bir diğer deyişle, devletin bir “hukukî varlık” olma niteliği, devletin hukuk dışında bir varlığı olmadığı anlamına gelmemektedir. Anayasalarında veyâ temel kurucu belgelerinde yâhut geleneklerinde “hukuka bağlılık” ifâdesi yer alan devletlerin önemli bir bölümünde, belirli koşullar altında “hukuk dışına” çıkılabilmesine imkân tanındığını biliyoruz.

Kuramsal olarak “istisnâ hâli” veyâ “olağanüstü hâl” denilen bu tür koşullar altında devletlerin, kendi varlıklarını korumak için hukuk dışına çıkma imkânını kendi kendilerine tanımış oldukları bir gerçektir. Bu da bize, çağdaş devletlerin hukuka tâbi yüzlerinin yanında hukuk dışına çıkmalarına imkân veren bir başka yüzlerinin olduğunu da göstermektedir.

Ancak, burada bir noktaya dikkat. Devletin hukuka tâbi olan ve olmayan iki yüzlü niteliği, hukuk devleti söz konusu olduğunda, hukuk devleti olmayanlara göre farklı bir boyut kazanmaktadır. Bir devlet eğer kendisini “hukuk devleti” veyâ “hukukun üstünlüğüne tâbi devlet” olarak tanımlıyorsa, hattâ bununla yetinmeyip, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda olduğu gibi bu hukuku “insan haklarına saygılı hukuk” olarak belirliyorsa, bu devletin “olağanüstü koşullar altında” dahi tâbi olduğu bâzı sınırlar vardır. Bu sınırlar, devletin olağanüstü hâllerde bile, asgarî düzeyde de olsa, insan haklarına aykırı davranamamasını emretmektedir.

Sonuç: Her devlet hukukî bir varlık, bir tüzel kişilik niteliğindedir. Bu gerçeklik, her devletin aynı zamanda “hukuk devleti” olduğunu göstermez. Tüzel kişilik olarak devlet, kendisini hukuk aracılığıyla vâr etmektedir ama bu hukuk, mutlaka o devletin tüm faaliyet alanını kapsamına aldığı anlamına gelmemektedir. Buna karşılık, eğer bir hukuk devleti söz konusuysa burada artık devletin hukuka tâbi olan ve hukuk dışına çıkan iki yüzü değil, tamamı hukuk ile belirlenen bir varlığı söz konusu olmaktadır. En azından, hukuk devleti dediğimizde “olması gereken” budur.

Türkiye Cumhuriyeti, târih sahnesine çıktığından bu yana geçen yüz yıllık süre içinde, şahıs devletinden ulus-devlete, kişi saltanatından millî egemenliğe bir dönüşümün gereği olarak, her zaman anayasalı bir devlet olmuştur. Bununla birlikte, yine bu yüz yıllık süre boyunca, anayasa ile belirlenen hukuk düzeninin dışında, olağanüstü yönetim usûllerinin uygulandığı dönemlerin büyük bir ağırlığı bulunmaktadır.

Tek-parti döneminin kanunlarla, kararnâmelerle hukukî bir kılıf giydirilmiş olan diktatoryal uygulamaları, cumhuriyetin “olağanüstü”, yâni hukuk-dışı yüzünü örtememektedir. Çok partili dönemde de ama özellikle devletin bir hukuk devleti olarak nitelendirildiği 1961 ve 1982 anayasaları altında da, devletin iki yüzlü niteliğinin devam ettiğini görmekteyiz.

Bu iki yüzlülüğün tezâhür ettiği çeşitli örnekler üzerinde durulabilir. Örneğin devletin kendi varlığına tehdit olarak algıladığı etnik, dinî, mezhepsel gruplar, toplumsal sınıflar, siyâsî ideolojiler ve örgütlenmeler üzerinde uyguladığı baskıcı yöntemler, kökleri çok eskiye uzanan ve günümüze geldikçe görünürlüğü iyice belirginleşen “cezâsızlık” olgusu, askerî ve sivil bürokrasinin sâhip olduğu ayrıcalıklar ve nihâyet olağanüstü yönetim usûllerinin olağan, kalıcı usûller hâline getirilmesini sağlayan yasama, yürütme ve yargı faaliyetleri artık çok iyi bilinmektedir.

Son zamanların bâzı olayları ise, devletin her zaman sâhip olduğu iki yüzlü niteliğin farklı bir boyuta evrildiğini bize göstermektedir. Bu farklı boyut, devletin hukuka bağlı ve hukuk dışı olarak bilinen iki yüzünün bir arada vâr olmalarının artık yapısal bir nitelik kazanması biçiminde ifâde edilebilir. Şöyle ki, eskiden olağanüstü hâl ve sıkıyönetim durumlarına özgü olarak yer verilen “normal hukukun dışına çıkan” uygulamalar, 2016’dan ve özellikle de 2018’de kurulan “başkancı rejim”den bu yana, tümüyle siyâsî iktidarın takdirine bağlı olarak biçimlenmektedir.

2016’da îlân edilen ve iki yıl süren olağanüstü hâl döneminde, olağanüstü hâl ile ilgili anayasa ve diğer hukuk kurallarının dışına çıkan uygulamalar, sonradan TBMM tarafından çıkarılan yasalarla kalıcılaştırılmış, 2018’den sonraki uygulamalarda ise, siyâsî iktidârın takdirine bağlı olarak, seçici bir hukuk uygulamasına gidildiği gözlenmiştir.

AYM Mİ, YARGITAY MI, YOKSA İKİSİ DE Mİ HUKUKA SIRT ÇEVİRİYOR?

Bir iki çarpıcı örnek: 2016 Mayıs’ında TBMM, Anayasa’ya geçici bir madde koyarak bâzı milletvekillerinin dokunulmazlıklarını toplu olarak kaldırdı. Bu bir Anayasa değişikliği idi ve usûlüne uygun olarak gerçekleştirilmişti. Ancak, bu Anayasa değişikliği çeşitli açılardan hukuka aykırıydı. Bir kere, kişiye özel kanun yapılamaz ilkesi çiğnenmiş, ikinci olarak dokunulmazlığın kaldırılması usûlünde ilgili milletvekilinin savunma hakkı gaspedilmişti.

TBMM, bu tasarrufunun ağır hukuka aykırılıkla malûl olduğunu bilemeyecek durumda mıydı? “Anayasaya aykırı ama evet diyeceğiz” açıklamasını yapan muhalefet farkındaydı, en azından! Sonra AYM, bu değişikliğin Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetti. Vahim bir karardı, o kadar ki AİHM, Selâhattin Demirtaş kararında bu Anayasa değişikliğinin hukuk kuralı niteliği taşımadığına hükmetti. Ağır bir karar, TBMM ve AYM târihinde bir ilk: hukuk kuralı niteliği taşımayan bir Anayasa değişikliğine imzâ atan TBMM ve bunu hukuka uygun bulan AYM.

AYM, 2015’te, örneğin Cizre’de îlân edilen sokağa çıkma yasakları sırasında yaşanan hak ihlâlleriyle ilgili verdiği ana kararda, başvurucuların sokağa çıkma yasaklarının hukuka aykırı olduğu iddiasına hiç temas etmedi. Oysa, hukuk devleti olma iddiasındaki Türkiye Cumhuriyeti’nde olağanüstü hâl îlân etmeksizin sokağa çıkma yasağı îlân etmek mümkün değildi.

Buna karşılık, aynı AYM, Covid-19 sırasında îlân edilen sokağa çıkma yasakları sırasında uygulanan idârî para cezâlarının hukuka aykırı olduğuna hükmederken, tedbirlerin dayanağı olan kanunların sokağa çıkma yasağı îlân etme yetkisi vermediği değerlendirmesini yaptı. Çarpıcı bir seçim, sorun Cizre olunca başka, Covid-19 olunca başka.

AİHM, bilindiği gibi, Selâhattin Demirtaş ve Osman Kavala hakkında defalarca ihlâl kararları verdi. Bu kararların Türkiye Cumhuriyeti’ni bağladığı açık olduğu hâlde devlet, bu kararları uygulamamakta ısrar etti. AİHM, bu ısrarların arkasında siyâsî amaçların yattığını ve AİHS sisteminin suiistimal edildiğini hükme bağladı. Durumda hâlâ bir değişme yok.

Ve nihâyet Can Atalay. AYM iki kez hak ihlâli kararı verdi, ikisinde de kararı uygulamakla yükümlü olan derece mahkemesi, bu yükümlülüğü yerine getirmeyip konuyu Yargıtay 3. Cezâ Dâiresi’ne gönderdi. Yargıtay 3. Cezâ Dâiresi, Yargıtay Cezâ Genel Kurulu’nun AYM kararlarının bağlayıcılığı ile ilgili değerlendirmesini de görmezden gelerek, AYM kararının “hukukî değer” taşımadığını ve kendilerince yok hükmünde olduğunu belirterek uygulamaktan kaçındı.

Yargıtay 3. Cezâ Dâiresi’nin gerekçesinde önemli bir yer tutan Can Atalay’ın mahkûm edildiği suçun niteliği, daha doğrusu bu suçun dokunulmazlığı hükümsüz kılan istisnâlardan olduğu değerlendirmesi ise işin bir diğer vahim yanı. Çünkü bu değerlendirme, AİHM’nin, içinde Can Aatalay’ın da bulunduğu Gezi Dâvâsı ile ilgili kararında, suç katını diye ortaya konulan hususların mâkûl şüphe yaratmaya yeterli olmadığı yönündeki kararını görmezden gelmekte ve Atalay ve diğer Gezi sanıkları hakkında AİHM’e rağmen verilen mahkûmiyet kararlarını onama yoluna gitmekte. Yâni Yargıtay 3. CD, Anayasa ne derse desin, AYM de AİHM de beni bağlamaz demiş oluyor ki, özünde “hukukla bağlı değilim” anlamına gelmekte.

YARGIYI BIRAK YASAMAYA BAK!

Son bir husus. Türk Medenî Kanunu’nun evli kadının soyadını düzenleyen 187. maddesi, AYM tarafından iptâl edilmiş ve iptâl kararının Resmî Gazete’de yayınlanmasından dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğine hükmedilmişti. Bu süre bu ay sonuna doğru dolacak. Buna binâen harekete geçen TBMM, şimdi bir kanun “teklifi taslağı” üzerinde çalışmakta.

Burada benimsenecek gibi görünen 187. madde, iptâl edilen 187. Maddenin hemen hemen aynısı. Konu, evli kadının kocasının soyadını almama yönünde bir tercih yapma serbestliğine sâhip olması ile ilgili ve 30 yıllık bir geçmişi var. AİHM bu konuda eski 187. madde hakkında ihlâl kararları vermiş fakat AYM bunlara uymamıştı. Sonra, bireysel başvuru kabûl edilince, AYM de içtihat değiştirdi ve AİHM kararlarına uydu ve sonuçta da itiraz yoluyla önüne gelen bu maddeyi iptal etti.

Şimdi, TBMM, bunlar sanki hiç olmamış gibi ve de üstelik 187. maddeyi insan haklarına aykırı kılan gerekçelerin aynılarını tekrarlayarak yeniden yasalaştırmanın yollarını arıyor. Bu, bile isteye hukuka aykırı yasama faaliyeti değil de nedir?

Öyle görünüyor ki, Türkiye de yargı da, yasama da, siyâsî ve ideolojik takdirlerine göre hukukun dışında tasarruflarda bulunmaktan çekinmiyorlar. Yürütme zâten epeydir bildiğimiz gibi. Böylece, artık hukuk devleti ile hukuk dışı devletin bir aradalığının yapısal hâle geldiği bir durumdan hızla hukukun anlamsızlaştığı bir duruma sürüklenmekte olduğumuz da açıkça ortaya çıkmış oluyor. Bâzı değerli hukukçularımızın “anayasasızlaştırma” dedikleri sürecin vahim bir evresindeyiz. Anayasa, hukukun temeli olduğuna göre, anayasasızlaştırmanın “hukuksuzlaştırma” olduğunu, hukuksuzlaştırmanın da sonuçta “devletsizleştirme” noktasına varacağını dehşet içinde gözlemlemekteyiz.

Levent Köker: Ankara Hukuk Fakültesi mezunu (1980). Yine Ankara'da, Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde Siyaset Bilimi doktorası yaptı (1987). Gazi Üniversitesi'nde, Siyasal Teoriler doçenti (1990) ve Genel Kamu Hukuku profesörü (1996) oldu. ODTÜ, Bilkent, Atılım ve Yakın Doğu üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. 1997'de Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nin Kurucu Dekanlığını üstlendi. Oxford , Princeton, New School for Social Research ve Northwestern (2017-18) üniversitelerinde konuk araştırmacı olarak çalıştı. Barış İçin Akademisyenler'le birlikte "Bu Suça Ortak Olmayacağız" beyanında bulunduğu için, Yakın Doğu Üniversitesi'ndeki görevinden uzaklaştırıldı (2016). Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İki Farklı Siyaset, Demokrasi, Eleştiri ve Türkiye adlı kitapların yazarıdır.