"Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Günah ve Suç: Fıkıhtan Faşizme" Ruth A. Miller’in Princeton Üniversitesi Yakın Doğu Çalışmaları Bölümü’nde yazdığı doktora tezinin kitaplaşmış halinin adı. Kitap üzerinde tartışılması gereken ilginç tespitlerle dolu.

Tespitlerden birincisi, Osmanlı ceza hukukunun 1840 tarihli Ceza Kanunnamesi ile giderek artan bir oranda bürokrasinin kendisini tanımlama sürecinin bir aracı haline geldiğinin tespiti. Yani suçlu kavramının bürokrasi tarafından belirlenmesi sonucu suçlular mağdura zarar veren kimseler değil, devlet idealini tehdit eden kimseler olurken, devlete herhangi bir bireyden daha fazla gerçek bir kişilik atfedilmiş oldu. Böylece 1876 tarihli Kanun­-u Esasi ile birlikte siyaset hukuku ile ceza hukuku büyük ölçüde eş anlamlı hale geldi.

Tespitlerden ikincisi, 19. yüzyılın sonları ve 20. yüzyılın başlarında Osmanlı ulemasının yeni sistemin ihtiyaçlarına göre eğitilmiş, memur olarak maaşa bağlanmış ve siyasileştirilmiş olmasının tespiti. Ulema, yönetimin belirlediği normdan sapmayı dini olarak "mekruh" kabul etmeye başlayan bir sistemin temsilcileri haline gelerek, çerçevesi çizilmiş hukuk sistemine eklemlenmiş oldu. Her ne kadar Cumhuriyet’in retoriği devletin "dini hiyerarşi"si kavramını baltalamış olsa bile bürokratik saflığın manevi ve dini tonu canlılığını sürdürüyordu. Yani Osmanlı tarihsel bağlamı olmasaydı, Cumhuriyetin içinde bulunduğu hukuki ve manevi ortam da var olmayacaktı.

Tespitlerden üçüncüsü, Genç Türklerin özellikle hukuk alanındaki yaklaşımının en sonunda Cumhuriyet referanslarında gördüğümüz üzere faşizmle neticelenmesi tespiti. Enrico Ferri, İtalya’da pozitivist bir yapıdan faşist bir yapıya geçişi nasıl kolay görmüşse, Türk hukukçuları da kendi entelektüel söylemlerinde "sosyal bünye"nin yerine "devlet"i yerleştirme konusunda zorlanmamışlardı. Sapkınlık daha önceden hem dini hem de bürokratik olarak tanımlanmıştı. Genç Türkler daha çok cinsel sapkınlığa (kürtaj yasağı gibi), Cumhuriyet Türkleri de daha çok politik sapkınlığa odaklanmıştı. Her iki tavrın arkasındaki saik, kendisini tanımladığı çerçeveye yönelik her türlü tehdide karşı koyabilecek bir soyut bütünün yani halk iradesinin dışında bir genel iradenin inşasıydı. Suçun ahlaki bir kategori olmaktan çok siyasi bir kategori haline gelmesiyle, artık hukuki korumaya en muhtaç olan soyut kavram "birey" ya da "toplum" değil "devlet"ti. Ceza hukukunun amacı suçu tanımlamak değildi. Aksine sosyal bünyeyi evrimsel olarak geri kalmış parazitlerden korumaktı. Bu sürecin sonucu Türkiye Cumhuriyeti’nin Mussolini’nin faşist ceza kanununu benimsemesi olacaktır.

Nitekim Cumhuriyet dönemi Türk hukukçuları İtalyan Adalet Bakanı ve faşist ceza hukukunun mimarı olan Alfredo Rocco’nun yolundan gitmeyi doğru buldular. Cumhuriyet, İtalya’da olduğu gibi sert bir liderlik çerçevesinde tek partili bir sistem, "ekonomik milliyetçilik" ve "din yerine devlete tapmak" yolunda ilerlemeyi benimsemişti. İslam, Türk etnik kimliğine ve milliyetçi programa eklemlenecekti.

Cumhuriyet, 1926 yılında 1889 tarihli İtalyan Kraliyet ( Zanardelli ) ceza kanununu kabul etti. Adalet Bakanı kanunun görüşülmesi sırasında şunları söyleyecekti: "Ceza kanunumuz çok serttir; çünkü inkılap çok kıskançtır. Ama hem sert hem ilmi. Bundan korkacak olanlar ve korkması lazım gelenler Türk milletinin menfaatlerine, Türk milletinin hukukuna ve inkılabına karşı tekin olmayanlardır ve bunların korkması lazımdır. "

1931-1938 yılları arasında, Türk Ceza Kanunu, Mussolini’nin 1930 tarihli faşist ceza kanunundan yapılan tercümelerle büyük ölçüde değiştirildi. Böylece "millete karşı suçlar", "devlet kuvvetlerine karşı suçlar", "devletin güvenliğine karşı suçlar" bölümünde yapılan önemli değişikliklerle siyasi suç alanı genişletilmiş oldu. Bu suçlar daha muğlak hale getirildi ve cezaları arttırılarak bugüne kadar getirildi. . Ayrıca aynı faşist anlayışla kürtaj ve kürtajın "ırkın sıhhati" ile ilişkisi üzerinden "ırkın bütünlüğü ve sıhhatine karşı suçlar" oluşturuldu. Böylece devletin şahsiyetinin, dinin, ekonominin, ırkın ve aile kurumunun korunması bakımından bilinçli olarak o dönemin İtalyan faşist felsefesiyle aynı çizgiye gelinmiş oldu.

Her iki kanunun alınmasındaki amaç, devletin varlığının korunması ve ihtiyaçlarıydı. Bu ihtiyaçların liberal bir hukuk tarafından karşılanamayacağı düşünüldü. Osmanlı-Türk ceza kanunlarının amacı aynıydı. Bireyi zayıflatarak devleti güçlendirmek ve tek etnik kimlik olarak kabul edilen Türklüğü ırk üzerinden başat hale getirmek, devlet denetimini ve suç kavramını daha geniş toplumsal alanlara yaymak, siyaset hukukuyla ceza hukukunu kaynaştırmak, bireyi dışlayarak onunla sadece siyasi suç bağlamında ilgilenmek.

Dördüncü tespit ise Atatürk’ün niçin Mussolini’nin faşist ceza kanununu kabul ettiği ve mesela Fransa Cumhurbaşkanı ve Başbakanı Raymond Poincare’in kabul etmediğine açıklama getiriyor. 1920 ve 1930’larda totalitarizm her yerde insanları kendine cezbetti. Ancak totaliter yapıları sil baştan yeniden vazetmek belli ön şartları gerekli kılıyordu. Öncelikle ülkenin bağımsız olması yani istediği şekilde hareket edebilme imkanı olmalıydı. Sömürge ülkeleri bu şarta uyamazdı. İkincisi, ülke liderinin gücü önünde geleneksel kısıtlamalar geçici olarak kalkmış olmalıydı. Fransa, İngiltere, ABD gibi ülkeler bunun dışında kalıyordu. Geriye bu şartları karşılayacak savaşı kaybedip, istikrarsızlaşan devletler kalmıştı. Bu nedenle Poincare faşist kanunu almamış, Atatürk ise gücü yettiğinden almıştı.

 Söz konusu tespitler Türkiye’nin niçin çoklu, çoğulcu, katılımcı, özgürlükçü demokrasiye ve hukukun üstünlüğüne geçemeyip faşizmle dans etmeye devam ettiğini göstermekte.