İtalyan felsefeci Giorgio Agamben, "kamu hukuku" ile "siyasal olgu" ve "hukuk düzeni" ile "yaşam" arasındaki ara bölgeyi tanımlarken "istisna hali" kavramını kullanır.Ona göre "istisna hali" kavramı, siyasal belirsizlik veya nedeni ne olursa olsun bir kriz durumunda siyasal düzenin sağlanması adına hukukun kendini askıya almasıdır. Krizle veya gerilimli bir belirsizlikle kesintiye uğrayan toplumsal ve siyasi işleyişin sürekli bir hal alması diğer bir deyişle hukuksuzluğun artık normalleşmesidir. Böylece istisna hali yasal biçimi olmayan şeyin yasal biçimini alır. Türkiye’de uygulanan OHAL rejimi tipik bir istisna hali örneğidir.                          

Agamben’in temel meselesi, belirsizlikle veya krizle kesintiye uğrayan toplumsal işleyişin devamını sağlamaya yönelik hukuksuzluk veya boşluk halinin artık normal bir durum haline gelmiş olmasıdır. İstisna halini tanımlayan  bir nitelik olarak hukuk dışılığın bir yasaya ve hukuka dönüşmüş olması, devletin ve hukukun meşruiyet zeminini belirleyen güç ilişkilerini ve bu güç ilişkilerinin etkileşimlerinin yeniden değerlendirilmesini gerekli kılmakta.

Siyasi sistemle bütünleştirilemeyeceklerine karar verilen yurttaşların ötekileştirilmelerinin ötesinde bedenen de ortadan kaldırılmalarına izin veren ve yasal bir iç savaş olarak görülen istisna hali modern totalitarizmin bir sonucu. Tıpkı zorla kaybedilenlerin durumunda olduğu gibi. Bu nedenle istisna hali çağdaş siyasette demokrasi ile mutlakiyet arasında bir belirsizlik eşiğine denk düşmekte.

İstisna hali temeline "zorunluluk" kavramı yerleştirilerek normalleştirilir. "Zorunluluğun yasası yoktur" ( Necessitas legem non habet ). Bu deyiş iki sonuç doğurur. "zorunluluk hiçbir yasa tanımaz" ve "zorunluluk kendi yasasını yaratır". Böylece "zorunluluk" kuramı,bir istisna hali olarak ortaya çıkmakta. Zorunluluk hali modernleşmeyle birlikte hukuk düzenine sokuldu ve yasanın gerçek bir hali olarak kabul ettirildi.

Hukukun askıya alınmasının "ortak iyilik" için gerekli olabileceği fikri Ortaçağ dünyasına yabancıdır. Nitekim Dante’ye göre "her kim hukuk amacına ulaşmayı hedefliyorsa, hukukla yol almak zorundadır".

Agamben’e göre istisna hali,bir yandan normun yürürlükte olduğu ama uygulanmadığı,öte yandan yasa değeri olmayan kararların  yasanın gücünü edindikleri bir yasa halini tanımlar. (Kanun Hükmünde Kararnameler) İstisna hali, yasasız bir yasa gücünün söz konusu olduğu bir yasasızlık uzamıdır. Yasanın gücü ile edimin radikal olarak ayrıldığı noktada yasanın gücü mistik bir şeydir.Yasanın mistik gücü temsili devlet otoritesini gösterirken, edim devrimci bir örgütün isteyebileceği şekilde belirsiz bir öğe gibi salınır.                      

Carl Schmitt’in şiddeti her defasında yeniden hukuka bağlamaya çalışmasına karşılık, Walter Benjamin, her defasında şiddete hukukun dışında bir yer vermeye çalışır. Kurmaca istisna halinde hukuki bir çehreden yoksun bir şiddetin hüküm sürdüğü bir yasasızlık bölgesi vardır. Benjamin, devlet iktidarının bu maskesini düşürür. Kafka’nın da karakterleri istisna halindeki bu hayaletimsi hukuk figürüyle uğraşmak zorunda kalırlar.

İktidar gücünün merkezde barındırdığı şey istisna halidir. Devletin iktidar gücü, dışarıda uluslararası hukuku göz ardı ederek, içeride ise kalıcı bir istisna hali yaratarak ve yine de hukuku uyguladığını belirterek bir şiddet rejimini uygulayabilir.

Siyaset, iktidar gücünü elde ettiğinde kendini kurucu güç yani hukuku kuran şiddet olarak algılamak suretiyle hukukla kirlenmekte ve sürekli gerilemektedir. Aksine siyaset, Agamben’in deyişiyle şiddet ile hukuk arasındaki bağı kesen eylem olmalıdır. Ve ancak hukukun istisna halinde onu yaşama bağlayan düzeneğinin devre dışı bırakılmasından sonra saf bir hukuku karşımızda bulmamız mümkün.

Agamben, hem Mussolini’nin faşist rejimine hem Hitler’in nazi rejimine karakteristik özelliğini veren şeyin yürürlükteki anayasaların varlıklarını ( İtalya’da Alberto Yasası, Almanya’da Reich Anayasası ) sürdürmelerine izin vermeleri, yasa ve  anayasanın yanına "ikili devlet" olarak tanımlanmış bir paradigma uyarınca ikinci bir yapıyı yerleştirmeleri olduğu saptamasını yapmakta. Böylece çoğunlukla hukuki açıdan resmi bir yapıya kavuşturulmamış olan bir ikinci yapı istisna hali sayesinde ötekiyle yan yana var olabilmekte ve  istisna hali yönetimler için bir paradigmaya dönüşmekte.

Hukuk istisna halini bünyesine katarak kendini askıya alırken, bu durum küresel düzeyde uluslararası hukukun ve evrensel hukuk ilkelerinin askıya alınması ve istisna halinin küresel sisteme katılması şeklinde görülmekte. ABD başkanı Bush’un 13 Kasım 2001 tarihli askeri emrinde bu durum açıkça görüldü. Bu emirle Bush terörist faaliyetlere karıştığından kuşkulanılan ABD yurttaşı olmayan kişilerin süresiz alıkonulmalarına ve askeri komisyonlarca yargılanmalarına izin vermiş ve Guantanamo hapishaneleri evrensel hukukun mezarlığı olmuştu. ABD sadece yabancılar bakımından değil, kendi yurttaşları bakımından da özgürlükleri kısıtlayıcı düzenlemelere gitmiş, böylece Amerika’nın temellerini oluşturan ilkelere bağlılığını kopardığını, hukuku askıya aldığını ve istisna halini normalleştirdiğini göstermişti. Trump zihniyetinin de farklı olmadığı ortada.

Türkiye’yi yönetenler daima, adaletin devletin temeli olduğunu, devletin hukuk kuralları içinde hareket ettiğini öne sürerken sayısız örneklerde görüleceği üzere ülkemizde de kadim, içselleştirilmiş bir sürekli  istisna hali yaşanmakta. Burada söz konusu olan yasanın gücü şeklinde hukuku askıya alarak onu koruduğunu öne süren bir hukuk kurmacasıdır. (fictio iuris ) Kalıcı hale gelen istisna halinden çıkmanın yolu, geçmişle yüzleşerek, devleti demokrasinin, hukukun ve özgürlüklerin emrinde bir aygıt durumuna getirecek, farklılıklarımızla birlikte barış, özgürlük ve hukuk güvenliği içinde yaşamamızı sağlayacak ve toplumsal mutabakatı yenileyecek yeni bir inşadan geçmekte.

Hukukçuların, felsefecilerin ve ilgili disiplinlere bağlı bilim insanlarının bu meseleleri tartışmaları gerekmekte.