Bu yazı aslında Yargıtay Başavcılığının Gezi davasını dair tebliğnamesini okurken başladığım bir yazıydı; tebliğname yazarı, TİP Hatay Milletvekili, avukat Can Atalay’ın milletvekili seçilmesine rağmen yargılanmasına devam edilmesi gerektiğini bildik bir ezber üzerinden tekrarlıyordu. İddianamedeki tuhaflıkları azaltmayı değil artırmayı hedefleyen, yani anti-hukukta el yükselten bu tebliğnamedeki tuhaflıkları yazacakken araya Merdan Yanardağ iddianamesi girdi.

Şimdi de Can Atalay hakkında Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin hükmü geldi: Tahliye talebine ret. Karar, yargı ve iktidar mensuplarından duymaya çok alışık olduğumuz bir gerekçeye dayanıyor: Anayasa madde 14’teki “durum”lar!

ANAYASA HÜKMÜ VE TEK İSTİSTİSNASI

Can Atalay niye bırakılmıyor? Bir cevap var, üç yerden geldi. Biri Yargıtay Başsavcılığından “tebliğname” olarak, biri Adalet Bakanı’ndan beyanat olarak, sonuncusu ise işte Yargıtay daire kararı olarak. Asıl cevaba ve bu beylerin aslında ne dediğine geçmeden anayasa madde 83’teki temel hükmü hatırlayalım, yasama dokunulmazlığının tek istisnası şu şekilde dile getirilmiştir:

“… ağır cezayı gerektiren suçüstü hali …”

Anayasa’da dile getirilmiş bir kuralı ve onun istisnasını, yine ancak sadece Anayasa’da dile getirilmiş bir kural ile değiştirebilir, genişletebilir, dönüştürebilirsiniz.

Anayasa madde 83’te anlaşılabilir ve uygulanabilir tek istisna vardır, o da yukarıda yazılıdır.

BAKAN’IN ANLAŞILMAZ SÖZLERİ

Peki Adalet Bakanı ile Başsavcılık ne diyor? Yargıtay ne dedi? Adalet Bakanı Yılmaz Tunç: “Gezi davası anayasal düzenle alakalı bir konu. Anayasanın 14. maddesindeki dokunulmazlık kapsamı dışında olan dosyalardan.” Bu lafı böyle emin, güvenle söylüyor. Neye güveniyor? Neden emin? Hukuktan mı? Başsavcılığın Gezi Davası ile ilgili tebliğnamesinde de bu laflar var, yine böyle, güvenle, kestirip atarak. Yargıtay dairesi de aynısını hüküm olarak tekrarladı.

Aynı anayasa maddesinde şu ifade var bir de:

“Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”

“Durum” kelimesine dikkat, bir durum var burada çünkü!

Adalet Bakanı’na üstad Kerem Altıparmak sosyal medyadan derhal cevap verdi, iki Anayasa Mahkemesi içtihadını anlatarak: Leyla Güven kararı ve Ömer Faruk Gergerlioğlu kararı.

Bu kararlara geçmeden önce Kemal Gözler hocanın ne dediğine bakalım az, çünkü Gözler hoca bu maddedeki sıkıntıyı ve yol açabileceği sorunları önceden görerek ısrarla dile getiren akademisyenlerden.

“DURUM” BAŞKA, “SUÇ” BAŞKA ŞEYDİR

Ceza hukukunun temel prensipleriyle ilgili çok temel bir sorun var burada, hem Anayasa madde 83’te, hem de tebliğnamede, bakanın sözlerinde ve Yargıtay kararında: “Durum” ile “suç” arasındaki fark sorunu. Bir uçurum kadar büyük bir fark bu; Kemal hoca anlatıyor:

“Yasama dokunulmazlığı “durumlar” ile ilgili değil, “suçlar” ile ilgili bir kurumdur. Ortada “suç” olmadan yasama dokunulmazlığının istisnası da olmaz. Dolayısıyla Anayasanın 83’üncü maddesinde kullanılan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” terimi eleştiriye açıktır. Anayasa koyucu, yasama dokunulmazlığına suç türü itibarıyla istisna getirmeyi arzu ediyor ise, “durumlar” değil, “suçlar” terimini kullanmalı; istisna tuttuğu suçları isim isim saymalıdır.”

“83’üncü maddede neden “suçlar” terimi kullanılmamış da “durumlar” terimi kullanılmıştır? Bunun çok basit bir cevabı var. Çünkü 14’üncü maddede düzenlenen şeyler “suç” değil, hakkın kötüye kullanılması “durumları”dır. Hakkın her kötüye kullanılması ise suç oluşturmaz; suç oluşturması için bunun ayrıca ve açıkça kanunla “suç” olarak düzenlenmesi gerekir. Zaten 14’üncü maddenin son fıkrasında da 14’üncü maddedeki durumların müeyyidesinin kanunla tespit edileceği hükme bağlanmıştır.”

“Zaten “anayasayla” suç ihdas edilmiş olması, dünyada eşi benzeri görülmemiş bir hukukî sapkınlık olurdu.”

ANAYASA MAHKEMESİ: BU HAK İHLALİDİR

Bu 20 yıl kadar önceden berrak biçimde ifade edilmiş görüş, en nihayet Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsendi. Anayasa Mahkemesi hem Leyla Güven kararında hem de Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında, “yasamanın düzenleme yapması gereği”ne işaret ederek, bu maddeye dayanılarak yargılamaya devam edilmesinin, bu sebeple hürriyeti bağlayıcı kararlar alınması ve uygulanmasının insan hakları ihlali olduğuna hükmetti.

Hükmetti de ne oldu? Anayasa Mahkemesi kararını Yargıtay başsavcılığındaki savcılar, daireler ve Adalet Bakanlığının başındaki bakan dinlemeyecekse kim dinleyecek? Niye dinlemiyorlar? Bu kişiler Anayasa hükmünü dinlemiyorsa kimi, neyi dinliyorlar?

Soruların cevabı aslında şurada: Kobani davasında da Anayasa madde 14’e dayanarak Sırrı Süreyya Önder hakkındaki yargılamanın (milletvekili seçildiği için) durdurulması talebi reddedildi. Madde esasen ve öncelikle HDP milletvekillerine karşı işler hale getirildi, yani bu kararlı ve sistematik hukuksuzluk, esasen ve öncelikle Kürtlere karşı uygulandı, beğenilince her yere genişletme eğilimine girdiler. Gergerlioğlu kararından sonra Bahçeli’nin Anayasa Mahkemesi’ne yönelik öfke dolu sözlerinin sebebi buydu. Erdoğan’ın Gezi dosyasında zaman zaman beliren hukuka uyma eğilimine ve Bahçeli’nin Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı sözleri, Türkiye’nin asıl anayasasını oluşturuyor, hal böyle olunca da savcılar, yargıçlar yazılı anayasaya, anayasayı yorum yetkisini haiz anayasa mahkemesine değil, doğrudan bu ikilinin ağzına bakıyorlar. Bakarken de işte hep aynı anti-hukuk türküsünü çığırıyorlar koro halinde:

Bana ne hukuktan adaletten

Bana ne delilden usulden

Beyanattan içtihattan

Reislerin emirleri görünüyor

xxx

Tebliğname işine devam edeceğim, çünkü sadece hukuki tuhaflıkları artırmayı hedeflemiyor metin, sanıkları artırmayı, hatta davaları artırmayı da hedefliyor. Gezi davası çünkü yeni rejimin inşası için gerekli hukuksuzluk ihtiyacını teminde koçbaşı görevi görüyor.

NOTLAR

1- Tebliğname konusunda sevgili Gökçer Tahincioğlu’nun sıcağı sıcağına kaleme aldığı yazı, metindeki hukuki sorunları ve kusurları gayet güzel dile getiriyor; Ümit Kıvanç’ın deyimiyle, “Keşke herkes okusa.”

2- Tebliğname hakkında çarpıcı bir analitik iş de Ersan Atar’dan geldi, kısadalga’dan buyrun.

3- Kerem Altıparmak’ın dört dörtlük müdahalesine ilişkin haber:

4- Anayasa Mahkemesi’nin 7 Nisan 2022 tarihli Leyla Güven kararı burada; 109’uncu paragraf şöyle.

“Bu itibarla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kuralların bulunmaması karşısında, Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Ömer Faruk Gergerlioğlu, §§ 102, 103).”

5- Mahkemenin 1 Temmuz 2021 tarihli Ömer Faruk Gergerlioğlu kararı burada 103’üncü paragraf şöyle:

“Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”